Sentencia CIVIL Nº 886/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1092/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/022154
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0022154
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1092/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001093/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: ASOCIACION CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ
S E N T E N C I A N.º 886/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ
D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5001093/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK
S.A., apelante - demandado, representada por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendida por
el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra ASOCIACION CONSUMIDORES Y USUARIOS
VASCA EKA- ACUV, apelada - demandante, representada por la procuradora D.ª PAULA BASTERRECHE
ARCOCHA y defendida por el letrado D. JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de Abril
de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 3 de abril de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO - QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales, Sra. Basterreche Arcocha, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA/ACUV, frente a KUTXABANK S.A, con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' ySexta 'INTERESES DE DEMORA' , insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 31 de enero de 2008.

-CONDENO a KUTXABANK S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1092/18 de Registro , y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente demandado, entidad KUTXABANK S.A., que por su parte se allano a la demanda en los términos que interesaba y que se referia en su caso a la pretensión de nulidad de determinadas cláusulas siendo que al no interesar cantidad alguna la demanda era un mero instumento para tratar de obtener una condena en costas y por ende dicha condena debe ser revocada al ser manifiesto que la parte demandante carecia de interés legítimo.

Por ello interesa la revocación de la sentencia y la no imposición de costas a esta parte.



SEGUNDO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de apelación ha sido resuelta por esta Audiencia y en concreto la sección 4ª de la que este Tribunal y en comisión de servicios aprobado por el Consejo General del Poder Judicial viene ahora a resolver, asumiendo las posiciones juriprudenciales de aquella cuya competencia en resolución de las acciones de nulidad de las condiciones generales de la contratación tiene atribuida por especialidad y asi dice, advirtiendo que en la sentencia que se va a reproducir era la entidad bancaria quien recurria para que las costas no le fueran impuestas.

A la vista de lo expuesto, pueden alcanzarse varias conclusiones. En primer lugar, que las dudas jurídicas que pudieran existir respecto del alcance la nulidad de las cláusulas se despejaron desde la STJUE 21 diciembre 2016, C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , asunto Gutiérrez-Naranjo, y las consecutivas STS 123/2017, de 24 de febrero, rec. 740/2014 , 249/2017, de 20 de abril, rec. 2996/2014 , y 345/2017, de 1 de junio, rec. 393/2015 , entre otras. Desde el año 2017 Caja Laboral era conocedora del cambio de jurisprudencia, de la procedencia de la reclamación de los demandantes y de que abarcaba todo lo indebidamente cobrado, junto con sus intereses. Por eso carece de justificación que nada hiciera, que no ofreciera la devolución a los clientes y que recibida la reclamación extrajudicial no procediera inmediatamente a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas.

Sobre la mala fe desde la STS 241/2013, de 9 mayo, rec. 485/2012 , Caja Laboral es conocedora de que si una cláusula suelo se ha incorporado de forma no transparente, es nula, y debe reintegrarse el importe indebidamente percibido. No consta, que entonces decidiera ofrecer al cliente el importe abonado al menos desde esa fecha; salta a la vista, por tanto, que desde la publicación de la sentencia citada, es decir, mayo de 2012, Por si cupiera alguna duda, la jurisprudencia citada se reitera en las STS 464/2014, de 8 septiembre, rec. 1217/2013 , y luego en la STS 139/2015, de 25 marzo, rec. 138/2014 , que dijo '- se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia'. Caja Laboral, que forma parte de los círculos interesados, no puede alegar buena fe, pues la sentencia de mayo de 2013 abrió los ojos y las mentes, y podía haber indagado si la cláusula suelo de autos se había incorporado de forma no transparente por defecto de información. No se alega que se hiciera y se concluyera lo contrario, pues se obvia completamente la cuestión al allanarse.

21.- Ni en 2013 se toma alguna decisión al respecto, ni en 2014 cuando se reitera la jurisprudencia, ni en 2015 cuando se recuerda a los círculos interesados que tienen que indagar lo sucedido para poder esgrimir que se actuó de buena fe. Toda esta jurisprudencia se mantiene luego en STS 222/2015, de 29 abril, rec. 1072/2013 , 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, 30/2017, de 18 enero, rec. 2272/2014, 41/2017, de 20 enero, rec. 2341/2014, o 171/2017, de 9 marzo, rec. 2223/2014, anteriores a la presentación de la demanda. Después de tantos y tan reiterados pronunciamientos de la jurisprudencia, tampoco se adoptó por Caja Laboral la decisión de no seguir aplicando la cláusula, y de reintegrar, cuando menos, lo percibido indebidamente desde la publicación de la sentencia de mayo de 2013. Finalmente, tampoco la conocidísima STJUE 21 diciembre 2016, C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , y el cambio jurisprudencial ulterior, expuesto en §15, determinó a Caja Laboral a dar algún paso tendente a ofrecer a los clientes satisfacción, bien retirando la cláusula, bien reintegrando alguna cantidad. Hay una inactividad absoluta pese a que la cuestión era pública y conocida, hubo requerimiento extrajudicial que sigue a día de hoy insatisfecho, y en consecuencia, puede apreciarse que en este caso Caja Laboral ha actuado de mala fe.

22.- A todo ello añade la STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , aclara en su FJ 5º sobre el pronunciamiento en costas, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco.

podría haberse dejado de aplicar la cláusula,

TERCERO.- Por todo lo expuesto y aun cuando en este recurso se trata de otra entidad demandada, la situación de hecho que la recurrente ha provocado es similiar a la expuesta en la resolución transcrita, siendo que no se allano hasta el momento de la audiencia previa y que por demas ninguna comunicación con el cliente realizo a los efectos de reconocer la no negociación de la cláusula siendo obligado el consumidor a instar la tutela judidicial y por tanto procederá la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, y con imposicion de las costas al apelante.



CUARTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de KUTXABANK contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao de fecha 3 de abril de 2018 en Procedimiento Ordinario nº 1093/2017, Debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1092 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 6 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.