Sentencia CIVIL Nº 886/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 362/2020 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000886/2021

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 28 de junio del 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, han visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 362/2020, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5262/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, los demandantes D. Francisco y Dª Encarnacion, representados por la Procuradora Dª Ana Muñiz Aguirreurreta y asistidos por el Letrado D. José Luis Beaumont Arístu; parte apelada, la demandada CAJA RURAL DE NAVARRA S.C. LIMITADA DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. Enrique Castellano Vizcay y asistida por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de enero del 2020, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5262/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñiz Aguirreurreta, en nombre y representación de D. Francisco y Dª Encarnacion contra CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y en consecuencia,

1.- DECLARO la NULIDAD del apartado de la cláusula cuarta relativo a la comisión por impago del contrato de préstamo hipotecario de 27 de enero de 2005 suscrito entre las partes ante el Notario D. José María Marco García Mina, con el número 190 de su protocolo, eliminando el apartado de la citada cláusula de la escritura, teniéndolo por no puesto y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación del mismo.

2.- DECLARO la NULIDAD de la cláusula quinta titulada 'gastos a cargo de la parte prestataria' de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 27 de enero de 2005 suscrita entre las partes ante el Notario D. José María Marco García Mina, con el número 190 de su protocolo, eliminando la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y CONDENO a CAJA RURAL DE NAVARRA, S.COOP. DE CREDITO, a estar y pasar por la anterior declaración.

3.- CONDENO a CAJA RURAL DE NAVARRA, S.COOP. DE CREDITO a abonar a D. Francisco y Dª Encarnacion la cantidad de 543,11 euros, con los intereses legales desde que se pagó dicha cantidad y hasta el dictado de esta sentencia. A

continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la LEChasta el completo pago.

4.- DECLARO la NULIDAD de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de enero de 2005 suscrita entre las partes ante el Notario D. José María Marco García Mina, con el número 190 de su protocolo eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

5.- DECLARO la NULIDAD de los apartados b), d), h), j), k), l) y m) de la cláusula séptima titulada 'resolución anticipada' de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 27 de enero de 2005 suscrita entre las partes ante el Notario D. José María Marco García Mina, con el número 190 de su protocolo, eliminando los citados apartados de la cláusula de la escritura, teniéndolos por no puestos y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de los mismos y CONDENO a CAJA RURAL DE

NAVARRA, S.COOP. DE CREDITO, a estar y pasar por la anterior declaración.

6-. ABSUELVO a CAJA RURAL DE NAVARRA, S.COOP. DE CRÉDITO del resto de pretensiones formuladas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los demandantes D. Francisco y Dª Encarnacion.

CUARTO.-La parte apelada, CAJA RURAL DE NAVARRA S.C. LIMITADA DE CRÉDITO, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 362/2020, habiéndose señalado el día 28 de junio del 2021, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Francisco y Encarnacion, formularon demanda de juicio ordinario contra Caja Rural de Navarra Sdad Coop de Crédito, para lo que sigue CRN, en solicitud de declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación del préstamo hipotecario otorgada en fecha 27 de enero de 2005, novada mediante acuerdo de 8 de octubre de 2015, con reintegro de las cantidades, más el interés legal, pagadas indebidamente en su caso; la de comisión por impagados, la de gastos a cargo del prestatario, la de interés de demora, la vencimiento anticipado, y la relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista al final de la cláusula tercera de la escritura demanda que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 bis de Iruña/Pamplona.

CRN contestó la demanda, pidiendo su desestimación, en cuanto al fondo, por la validez de la cláusula atacada de la operación, y por la inviabilidad de entrar a su estudio, por cuanto se tenía pactado un acuerdo novatorio con renuncia de acciones.

La sentencia del Juzgado de 31 de enero de 2020 estimó la demanda, fallando, respecto de la escritura de 27 de enero de 2005, la nulidad (1) del apartado de la cláusula cuarta relativo a la comisión por impago, eliminándolo de la escritura, teniéndolo por no puesto y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación del mismo; (2) de la cláusula quinta titulada ' gastos a cargo de la parte prestataria', eliminándola, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, y condenando a CRN a estar y pasar por la declaración de nulidad; (3) con condena a CRN abonar a los actores la cantidad de 543,11 euros, con los intereses legales desde que se pagó dicha cantidad y hasta el dictado de la sentencia, y a continuación, devengarán los intereses del art. 576LEC hasta el completo pago; (4) de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; (5) de los apartados b), d), h), j), k), l) y m) de la cláusula séptima titulada ' resolución anticipada' de la escritura, eliminándolos, teniéndolos por no puestos y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de los mismos, y condenando a CRN a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad. Se absolvía a CRN del resto de pretensiones formuladas en su contra. Cada parte abonaría las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La defensa de la/as Sra/es Francisco Encarnacion había presentado escrito en solicitud del planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación al TJUE, sobre los acuerdos transaccionales relativos a cláusulas abusivas, y el auto de 30 de enero de 2020 la denegó motivadamente.

Estos actores recurrieron en apelación, insistiendo en la nulidad de la cláusula suelo, y del acuerdo novatorio de 2015, por inválida renuncia de acciones.

CRN ha deducido escrito de oposición, defendiendo la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, procede de los que son conformes entre partes, de lo documentado, y del interrogatorio de los demandantes:

1.- Los actores, Francisco y Encarnacion, consumidores y clientes minoristas, contrataron con CRN, empresa profesional del crédito, préstamo hipotecario, que grava su vivienda, documentado en escritura pública otorgada en fecha 27 de enero de 2005 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don José María Marco García Mina, con el número 190 de su protocolo, por el que se concedía el capital garantizado, para ser devuelto mediante cuotas mensuales, con un interés variable, referenciado al Euribor.

2.- La escritura indicada previó, en último párrafo, ' tipo de interés ordinario mínimo', de la cláusula tercera, 'interés ordinario y revisiones del tipo de interés', el pacto de que el tipo de interés a aplicar en la operación no podría ser nunca inferior al 2,50% anual.

3.- También tiene la cláusula cuarta, ' COMISIONES', las comisiones por amortización anticipada del 0,0%, comisión por cancelación anticipada subrogatoria del 0,5%, y no subrogatoria del 1%, del capital amortizado, y comisión por impago, fija de 20 euros, por cada impago.

4.- Igualmente regula la cláusula quinta ' GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA', que todos los gastos e impuestos de la operación se asignen a los prestatarios, de modo que los actores pagaron íntegramente por notario 474,37 euros, más 57,63 euros de acta de entrega del capital prestado, por aranceles de registro de la propiedad de 172,71 euros, y factura de gestoría de 208,80 euros.

5.- La cláusula sexta, ' INTERES DE DEMORA', establece el tipo aplicable en caso de mora de los prestatarios del 18 % anual nominal, con aplicación de anatocismo.

6.- La cláusula séptima del préstamo hipotecario, titulado ' RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO', dispone:

'No obstante el plazo fijado para la devolución de préstamo, la CAJA RURAL DE NAVARRA podrá resolver el contrato, declarando vencida la operación, y exigir el pago de la cantidad total adeudada en dicho momento por todos los conceptos, sin necesidad de requerimiento ni resolución judicial, en los siguientes casos:

(...) b) cuando la parte prestataria no se halle al corriente del pago de las anualidades o cuotas de amortización e intereses vencidos.

(...) d) cuando la parte prestataria no se halle al corriente en el pago de las primas del seguro de incendios, contribuciones e impuestos que, por razón de sus actividades, y en relación con la finalidad del préstamo le corresponda abonar, y si requerida por la CAJA RURAL DE NAVARRA no exhibiera los correspondientes justificantes.

(...) h) cuando, por cualquier causa, se haya producido mengua o menoscabo del valor de la garantía hipotecaria ofrecida en esta escritura o sensible disminución en el resto del patrimonio de la parte prestataria.

(...) j) Por impago a su vencimiento de cualquier otra obligación contraída conjunta o individualmente por cualesquiera de los integrantes de la parte prestataria con la CAJA RURAL DE NAVARRA, por el protesto de cualquier efecto a su cargo, o por la interposición contra ellos de cualquier reclamación de cantidad, judicial o extrajudicialmente.

k) Si la parte prestataria incumpliese obligaciones asumidas en contratos de préstamo, crédito, descuento, garantía, aval o fianza y similares, tanto con la CAJA RURAL DE NAVARRA como con cualquier otra persona física o jurídica.

l) Si la parte prestataria incumpliera, total o parcialmente, sus obligaciones salariales frente a sus empleados, las fiscales de todo tipo ante cualquier ente público y las referentes a la seguridad social.

m) Si por cualquier causa la parte prestataria acordase la disolución y liquidación de su empresa, cesara en el ejercicio de su actividad o en el de una parte sustancial de sus establecimientos'.

7.- El contenido de las citadas cláusulas fue predispuesto y prerredactado por CRN, sin que se ofrecieran alternativas reales para que los actores pudieran negociar de manera individualizada.

8.- Los actores carecen de conocimiento de productos financieros, y no comprendieron la repercusión concreta del apartado de la cláusula tercera citada, en cuanto al ' suelo' del interés de su préstamo, y no consta que la demandada explicara a los mismos la previsible evolución del Euribor, ni les facilitara simulación de escenarios diversos con las oscilaciones previstas de los tipos.

9.- La lectura de la escritura en la notaría fue sintética y estereotipada, y la ubicación del último párrafo de una cláusula de modificación del tipo de interés ordinario, después de la gran cantidad de detalles sobre el tipo variable, ordinario y bonificado, y su contenido textual, no llevaron a que los actores comprendieran la resultancia para el coste real del préstamo.

10.- Los actores, que sostienen haber sido interesados por CRN para dar una solución a la cláusula suelo de su préstamo, reclamaron por escrito a la entidad bancaria en carta de 24 de agosto de 2015 la eliminación de la cláusula suelo y la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la misma, y también solicitaban que se redujese el interés de demora previsto en el préstamo hipotecario al triple del interés legal del dinero. CRN les respondió el 9 de septiembre de 2015 con la oferta de las cinco opciones, una que significaba no cambiar nada. Y los actores aceptaron iniciar una negociación mediante otra carta de 22 de septiembre, a fin de alcanzar un acuerdo, defectivo del acudimiento a los tribunales.

11.- El 8 de octubre de 2015 los actores firmaron un acuerdo privado, acogiendo la opción quinta de la oferta de CRN, de eliminación (reducción al 0,00%) del suelo, estableciendo en adelante un incremento del diferencial del 0,15% sobre el Euribor, pactado en la escritura. Acordaron también:

'TERCERO. Con la firma del acuerdo, los comparecientes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, renuncian a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso'.

12.- La/os Sra/es Francisco Encarnacion no estuvieron, al firmar el acuerdo de 8 de octubre de 2015, en condiciones de comprender lo que suponía la renuncia a reclamar en su situación, por lo que hace a las consecuencias de la nulidad de la cláusula desde que se firmó en 2005, y entonces pasaba a desaparecer.

Contamos con el documento público del préstamo hipotecario de 2005, y el documento privado de novación de 2015, y sus estipulaciones, y tanto la controversia fáctica que toca a la cláusula suelo y su eliminación mediante acuerdo novatorio, el caso tiene similitud con semejantes procesos de nulidad que viene resolviendo esta Sección, correspondientes al planteamiento de los años 2014, 2015 y 2016, para modificar o eliminar las cláusulas suelo.

El escrutinio sobre el pacto sobre un suelo de los intereses remuneratorios del préstamo, consiste en apreciaciones valorativas a propósito de los contratos, público y privado, en los dos momentos, el inicial, y el modificativo/extintivo. Debe repasarse si ha habido una negociación individual o ha sido una predisposición por la prestamista, teniendo en cuenta el perfil inversor de los clientes (i); la efectividad real del cumplimiento de los deberes de información objetivos (ii); y la comprensión de la información oportuna y debidamente por los consumidores demandantes (iii). En el supuesto del acuerdo primitivo de 2004, además, han de repasarse las condiciones de la lectura del contrato público en la notaría (iv).

No así, la valoración del resto de cláusulas denunciadas, que no pertenecen a elementos esenciales del contrato, y que directamente estudia la abusividad, y no la transparencia material como examen habilitante para la nulidad. De todas formas, el objeto de segunda instancia se circunscribe a la cláusula suelo.

Si hemos de legitimar la valoración en la instancia de la prueba al respecto de los indicados interrogantes, en cuanto a la cláusula suelo del préstamo hipotecario, y la novación ulterior de siete años después, primeramente, ha de resaltarse que pertenecen al elenco de las que no son negociadas individualmente sino predispuestas y prerredactadas por el empresario:

1) El consumidor no puede influir en la supresión o en el contenido, de tal forma que, o consiente en contratar con determinado pacto o debe renunciar a contratar.

2) Únicamente puede escoger entre varias ofertas de pacto sometidas todas ellas a adhesión, algunas procedentes del mismo empresario.

3) Puede, en teoría, escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios, pero todas igualmente refractarias a una negociación individualizada.

Luego, las modificaciones de lo contratado obviamente no pueden obedecer más que a ofertas del mismo empresario, y no es determinante quién haya tenido la iniciativa, si el prestamista o el prestatario. Es más fácil captar la precisión de adherirse cuando la oferta es del empresario inicialmente, con un modelo o formulario, en que se deba señalar el pacto que se escoge entre los posibles. El supuesto es complejo, de un modelo previo, que se lanza como iniciativa de CRN a los actores, pero que responde a reclamaciones por escrito de éstos, pidiendo la eliminación de la cláusula suelo.

Un responsable de CRN y los clientes debieron tratar, en 2005, sobre cuál sería el interés de préstamo personalmente, cómo sería, mixto, variable a partir del primer año, por ejemplo, con qué referencia, Euribor, cuál diferencial respecto del mismo, si había límites, etcétera, y no hay duda de que es algo que ocurrió, y en realidad, no se niega que hubiera ocurrido. Y algo parecido diez años más tarde, en el verano de 2015, cuando consiguieron los clientes que se eliminara el límite a la baja, con aumento del diferencial agregado al tipo de referencia para el interés variable. No fueron genuinas negociaciones individualizadas entre dos partes contratantes a un mismo nivel, sino de un minorista que postula encajar en el abanico de condiciones contractuales que están en la estrategia del empresario, formuladas en masa y seriadas, con unos modelos que sirven luego para el contrato privado.

En cuanto a los interrogantes (ii) y (iii), los actores eran como cualquier consumidor prestatario para compra de vivienda con garantía real, carente de especiales destrezas; no hubo un cumplimiento esmerado de los deberes de información al cliente; y no resultó una comprensión oportuna y debida de la misma.

La doctrina constitucional permite al tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le plantean, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94, y 157/95). Al no haber otra prueba añadida a la documental, que el interrogatorio del Sr. Francisco y la Sra. Encarnacion, CRN no consigue reputar probado nada objetivo contradictorio con lo que consta en los apartados 8 y 9 del fáctico, puesto que no hay nada adverso acreditado, fuera de juicios de intención, o de los procesos intelectuales de los actores.

Los actores no alcanzaron el conocimiento concreto sobre cómo iba a repercutir patrimonialmente la cláusula del párrafo último de la cláusula tercera, como epítome o agregado de la cláusula dedicada a los intereses ordinarios, ya que no se le transmitió oportuna y debidamente. No es relevante lo que se puede leer, ya que el texto no es discutido, y se leyó por un fedatario público experimentado, y el saber que existe un 'suelo', sino la captación de las consecuencias patrimoniales en el devenir del contrato. Tampoco que tengan los actores operación modificativa de las condiciones del crédito con CRN. Y no se hicieron prospecciones de evolución del Euribor, no se atendió al nulo perfil experto en inversiones, no se acredita la entrega de la oferta vinculante, de lo que por primera vez se leyó como contrato público en la notaría, y esta lectura no fue idónea. La frase de la limitación a la variabilidad está solapada como agregado de una información excesiva y confusa, que no logra transmitir las circunstancias en las que un interés variable iba a ser un interés fijo de hecho.

Si los actores, cuando reclaman en agosto de 2015, y reciben la oferta de CRN, ya captaban la invalidez del 'suelo' y la posibilidad de lograr la nulidad judicialmente, bien que en los términos de retroactividad limitada al 9 de mayo de 2013, no acredita que lo hubieran captado cuando se pactó en 2005 sino todo lo contrario.

En cuanto al acuerdo de 8 de octubre de 2015, la juzgadora de la instancia indica que fueron los actores quienes adoptaron la iniciativa para eliminar la cláusula suelo, y sabían de sus características, consecuencias, y viabilidad de la acción judicial. Sin embargo, ello no es relevante, sino que se les informara de lo que representaba, en la realidad, la renuncia al debate, sin tiempo para madurar la decisión. Del estado intelectual de los actores tampoco opinamos, ya que lo único que hay para una motivación fáctica son las manifestaciones de los propios interesados, que niegan conocimiento en 2005, y que haya mediado un espacio temporal suficiente entre la comunicación del formulario de oferta (de las cinco opciones) y el formulario del acuerdo definitivo, sin acreditación de explicaciones personales. Ningún responsable de CRN informó de los resultados de la invalidez que se estaba declarando de las cláusulas como las del caso, del reintegro que ello suponía para los clientes en concreto, o de la evolución previsible del Euribor, sino simplemente de la opción de eliminación, de entre las ofertadas en ese momento, si querían los consumidores que se dejara de aplicar el suelo del interés.

La motivación fáctica de la sentencia recurrida no es acertada, puesto que hace supuesto de la cuestión: puesto que eran conocedores de la resultancia del 'suelo', renunciaron a judicializarlo eficazmente, cuando primero debe probarse, como no se hace, que la renuncia fue informada, para eludir el examen de ese conocimiento antecedente de tal resultancia.

El tribunal de apelación contraría, de esta forma, al de primera instancia, al responder al interrogante sobre la comprensión de lo que significaba, por la forma y el momento de producirse, la eliminación de la cláusula suelo, y la renuncia por pacto formal de no iniciar acciones judiciales, en el acuerdo de 8 de octubre de 2015, en el último apartado, 12.-, de la relación fáctica.

TERCERO.- Nulidad de la renuncia a reclamar por la cláusula suelo. Transparencia del acuerdo novatorio

La demanda pidió la declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario, o de limitación a la variabilidad a la baja del interés ordinario, que es el párrafo final del extenso apartado sobre el tipo de interés ordinario de cláusula financiera tercera, con modificaciones en el tipo de interés, por entender que la misma es abusiva al contravenir la regulación contenida en TRLGDCU y Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, y la doctrina dimanante desde la STS 241/2013, de 9 de mayo.

Puesto que el 8 de octubre de 2015 se firmó un contrato conforme al que los actores aceptaron una oferta de eliminar límite a la baja del tipo de interés remuneratorio, tiene que examinarse si este convenio extinguió el convenio previo en el punto preciso de la cláusula suelo combatida, y por lo tanto, son eficaces el nuevo convenio y la renuncia de acciones del mismo.

La sentencia apelada considera que el acuerdo del caso contiene válida renuncia a accionar, lo cual inhabilita a considerar la pretensión de nulidad de la cláusula suelo suprimida, por lo que en 2005 se informara y comprendiera.

La STS -Pleno- 205/2018, de 11 de abril, proclamó la posibilidad de que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hace, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de la cláusula nula, aunque la misma, como abusiva, debiera tenerse por no puesta, por otra que no adolezca de falta de transparencia, ni de vicios del consentimiento.

El supuesto de autos, es el de préstamo hipotecario con cláusula suelo para el que, después de publicada la doctrina de STS 241/2013 -Pleno- de 9 de mayo, aunque sin mencionarla, la entidad bancaria y los consumidores suscriben contrato, por el que pactan que la limitación desaparecerá en adelante. La modificación renuncia expresamente al ejercicio de acciones que trajeran causa de aquél, y de reclamar por las liquidaciones y pagos efectuados hasta la fecha. No se dice específicamente que los consumidores estén conformes con unos concretos resultados económicos del pacto previo, aunque ya, entonces, coincidimos con la primera instancia en que eran conscientes de que han pagado con un interés mínimo.

El Alto Tribunal ha calificado convenios semejantes de transacciones: 'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación'.

En realidad, se trata de una novación modificativa del contrato litigioso por vía transaccional, afectante a la cláusula suelo en concreto. Novación y transacción no son conceptos antagónicos, y así se entiende en la STS -Pleno- 589/2020, de 17 de noviembre: '...uno de los elementos integrantes de la transacción tenga carácter de novación modificativa del contrato de préstamo hipotecario, al suponer una modificación en una de las condiciones que forman parte de su objeto (art. 1.203.1º CCiv)'.

Sobre la base del favorecimiento de la solución extrajudicial (citando las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, C-627/15, Gavrilescu, la doctrina de la Sala I TS en Sentencias -Pleno- 205/2018, 488/2018, - Pleno- 580/2020, y - Pleno- 589/2020, acerca de la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un consumidor, y homologados en sede casacional, y la tradicional jurisprudencia relativa a la transacción, procede analizar si el acuerdo transaccional resulta en sí mismo transparente: 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario'.

Esta doctrina precisa, primero, que no hay merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva 93/13, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tendría en todo caso por no puesta, ya que la transacción habría sido sustituida por la cláusula posterior; y segundo, que la cláusula surgida de la transacción debe probarse que no ha sido objeto de negociación individual para excluirla de la aplicación de la Directiva 93/13, por lo que si se prueba la ausencia de imposición por el empresario, no cabe análisis de transparencia. En tercer término, cabe la tacha de vicio del consentimiento en el acuerdo transaccional, pero es ajena a la nulidad absoluta por abusividad.

En definitiva, la falta de transparencia y consecuente expulsión del contrato de una cláusula abusiva no se propaga per sea la que viene a suplantarla por el válido ejercicio de la autonomía privada del consumidor, pero este ejercicio puede no ser válido tampoco, si se introduce en régimen de condiciones generales, por falta de transparencia.

La STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, XZ e Ibercaja, resolviendo cuestión prejudicial que mostraba una incomodidad con la jurisprudencia citada, que este Tribunal nunca ha compartido, concluye:

'1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.

Con lo que nuestra jurisprudencia es acertada desde el prisma aplicativo del Derecho consumerista común europeo, y por consiguiente, en nuestro asunto, cabe el contrato de novación entre la/os Sra/es Francisco Encarnacion, y CRN, por el que renuncian estos consumidores, mediante consentimiento libre e informado, a los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Se tratará de un asunto de transparencia, por la información hábil para la comprensión, en las palabras del TJUE:

'4)...la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula...'

Por lo tanto, procede estudiar el acuerdo que elimina la cláusula nula, primero para establecer su naturaleza transaccional, y si la tiene, analizar su transparencia en concreto, dado que es un texto prerredactado para los actores, lo cual depende de las circunstancias concurrentes.

En el supuesto de autos no hay duda que las condiciones del acuerdo estuvieron predispuestas e impuestas por la entidad demandada. La alternativa a la cláusula suelo se ha firmado como la concibió la entidad bancaria, dentro de lo que cabía en la táctica comercial del CRN (modelo de cinco opciones). Siempre oferta que suponía ausencia de retroactividad, que no contenían la exigencia de ser el consumidor conocedor y conforme, en su día, de las consecuencias precisas de la cláusula suelo, y con el compromiso de no volver a reclamar al respecto.

Aunque estos acuerdos no expresan la controversia entre partes, la incertidumbre exacta que existe, y cuáles son las recíprocas concesiones ante ésta, la STS -Pleno- 580/2020 mantiene que hay aquí un acuerdo novatorio transaccional, cuando puede entenderse 'que el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio', y la STS -Pleno- 589/2020 tiene por transacción un acuerdo como el de nuestra apelación (la única diferencia es que el tipo fijo durante cinco años del supuesto casacional era del 1,90%). Aunque no lo ponga el modelo de acuerdo, CRN cede en cuanto a no intentar la prueba de la transparencia de la cláusula, y los consumidores ceden en cuanto a no intentar lucrar las consecuencias económicas del efecto retroactivo derivado de la intransparencia. La cuestión es si la cesión de los consumidores resulta válida.

La doctrina de SSTS -Pleno- 580 y 589/2020, y 32, 33 y 34/2021, que distingue entre el análisis de transparencia de la novación de la cláusula suelo, y de la renuncia de acciones, no puede proyectarse sobre nuestro asunto, la primera porque su presupuesto histórico es disímil, y aunque la similitud del presupuesto histórico de la segunda es prácticamente completa, puesto que la sentencia casada de la Audiencia Provincial de Álava, en la medida de lo que era objeto del recurso de casación, no dispensa un verdadero examen de transparencia material de la novación transaccional.

Obviamente, dicho examen no puede quedar en que es una transacción, que supera el control de inclusión o transparencia formal de las cláusulas -aceptación de lo pactado en 2005, desaparición del tipo mínimo, y renuncia de acciones-, y que hubiera varias soluciones alternativas para elegir, acudiendo al razonamiento circular, que utilice el funcionamiento transparente de la cláusula suelo durante años como manifestación de la transparencia de su eliminación, cuando este segundo análisis es el que daría acceso a analizar lo primero. Es la equivocación de la sentencia recurrida en este punto.

El control de transparencia de las cláusulas de la transacción integrada por cláusulas no individualmente negociadas, como ya se ha glosado la STJUE de 9 de julio de 2020, se halla en verificar si cumple con la exigencia de disponer el consumidor de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él (ya de aceptar el previo pacto a propósito, ya del cambio de tipo, ya de renunciar a reclamar en adelante). Así, la STS - Pleno- 580/2020: 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.Por ello, en la jurisprudencia comunitaria, la adhesión del consumidor a la novación de una cláusula potencialmente nula únicamente vale si procede de un consentimiento libre e informado, y resulta informado cuando el consumidor es consciente del carácter no vinculante de la cláusula ( SSTJUE 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apdo. 35 , y 14 de abril de 2015, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14, apdo. 25).

La reciente STJUE de 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, recuerda que la novación de siempre que, en el momento de la celebración de este contrato de novación válida precisa de que '...el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, de forma que su adhesión a dicho contrato de novación proceda de un consentimiento libre e informado...', y ello impone que '...el profesional proporcione a ese consumidor la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivan para él de esta circunstancia y, en particular, el hecho de que la cláusula inicial podía ser eventualmente abusiva...'

La STS 216/2021, de 20 de abril, proporcionó criterios para ponderar la transparencia de estas renuncias. Y en el caso de lo/as Sra/es Francisco Encarnacion, CRN no prueba que proporcionara esa información, y así el resultado fáctico ya indicado. La oferta de alternativas pertenece a un programa comercial de entidad bancaria para limitar las pérdidas en el asunto de la cláusula suelo (i); no se causalizó debidamente en la validez de la cláusula suelo y/o su efecto de no vinculación de los consumidores (ii); no se consignó que la alteración o eliminación ofertada de la cláusula procedía de lo que se estaba resolviendo en los procesos a instancia de los consumidores (ii); éstos no tenían por qué conocer los signos en que se basaba la jurisprudencia favorable a la nulidad, y no se lo explican (iii); tampoco se calcula lo que suponía la hipotética deuda de la entidad si se recalculaba el préstamo sin cláusula suelo (iv); y en fin, no consta que se la propuesta de acuerdo recogiera la renuncia de acciones, que luego se hace figurar en el mismo, sin tiempo para reflexionarlo (v).

Ello así, la modificación parcial del préstamo, en la que los demandantes se han ceñido a suscribir un modelo predispuesto que elimina la cláusula suelo, aunque sea después de la excitación por escrito de los propios consumidores, resulta intransparente, y no vale para cambiar el precio del préstamo, ni para abdicar de su crédito de restitución por la cláusula suelo nula. La nulidad es tanto para crear un nuevo pacto de interés, como para extinguir los efectos entre las partes por relación con la precedente de la cláusula del préstamo hipotecario, siendo mutuas prestaciones, la eliminación del 'suelo' y la renuncia a reclamar por el mismo.

CUARTO.- Nulidad de la cláusula suelo por no superar el filtro específico de transparencia

La doctrina que dimana de las SSTS -Pleno- 241/2013, de 9 de mayo, secundada por 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril, 705/2015, de 23 de diciembre, 367/2015, de 3 de junio, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, 171/2017, de 9 de marzo, hasta -Pleno- 367/2017, de 8 de junio, parte de legalidad de la cláusula suelo, negando su abusividad per se, y afirmando el carácter usual de su inclusión en los préstamos a interés variable, respondiendo a razones objetivas.

Lo cual es punto de partida perturbador para un fenómeno que ha producido una masiva declaración judicial de nulidades por el carácter abusivo de tales cláusulas.

Para que la incorporación sea válida, en principio, no es preciso que exista equilibrio económico ni equidistancia entre el tipo inicial fijado y los tipos señalados como suelo y techo. Y no es necesario que coexista el suelo con cláusulas techo, a pesar de que en la práctica actúan como aparente contraprestación o factores de equilibrio del suelo.

Tratándose de condiciones generales en contratos de adhesión, las mismas deben cumplir los requisitos de transparencia establecidos en los arts. 5 y 7 LCGC y por la normativa bancaria. Según la doctrina de la Sala I TS, 'una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar'. También declara que 'no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario'.

En definitiva, en la mayor parte de los casos de préstamos con garantía real inmobiliaria sobre vivienda, las cláusulas suelo son impuestas por las entidades bancarias.

La cláusula suelo del préstamo hipotecario de este proceso, dado que establece una limitación a la variación del interés variable a la baja, ya se ha motivado que pertenece al elenco de las que no son negociadas individualmente sino predispuestas y prerredactadas por el empresario.

Cuando la cláusula se inserta en un contrato celebrado con un consumidor, el control de transparencia no debe ser puramente formal, sino material, y debe recaer sobre el conocimiento y comprensión del contenido de la cláusula.

Y en segundo lugar, la falta de prueba de la entrega de la oferta vinculante, y la explicación sobre la existencia del límite absoluto a la baja del interés, sin cálculos de cuotas de amortización, y sin simulación de índices y aplicación del límite, también es insuficiente. Porque lo que exige la transparencia material es el conocimiento informado de lo que precisamente significará para la economía del contrato de préstamo la aplicación de la cláusula suelo, en el sentido de lo que representará como desaparición de la variabilidad en determinadas condiciones del mercado.

En el caso de los actores, son clientes minoristas en operación de consumo, y el deber de información del empresario no puede limitarse a la entrega de cualquier documento en el que conste la estipulación que se les impone. Debe procurar a los consumidores una información adaptada a sus necesidades de comprensibilidad, que les permita entender de forma real y completa el verdadero significado de la cláusula, así como el impacto económico que es susceptible de generar en el contrato: 'es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Es la línea asentada desde la STJUE de 30 de abril de 2014. Asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai: 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical'. Debe tratarse de una información completa, 'de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'. Por tanto, hay falta de transparencia si la información transmitida al consumidor no le permite obtener, por sí mismo, una comprensión real y suficiente del significado y alcance de la cláusula.

No basta con saber cuál es la cuota mínima que debiera pagarse, e incluso que les pareciera reducida a los consumidores prestatarios, sino cuánto dejarían de beneficiarse en las cuotas de amortización por el desplome estable del Euribor, como hipótesis real y numéricamente expresada. Precisamente, la alineación dinámica con el mercado del dinero para inversión inmobiliaria en Europa es el sentido de la preferencia de los consumidores por un interés variable referenciado.

El control de este asunto es más objetivo en cuanto a la valoración de la cláusula denunciada y el procedimiento de contratación, que los procesos en que se censura un vicio del consentimiento, según indicó la STS -Pleno- 367/2017, de 8 de junio de 2017. Es los casos de nulidad de cláusula contractual por intransparencia lo importante es su contenido y el contexto, siendo el perfil del contratante no profesional, las circunstancias personales en que se adoptó la decisión de contratar y prestó el consentimiento, menos decisivo.

Aunque la motivación de la sentencia de primera instancia resulta más que suficiente. No es dudoso que la/os Sra/es Francisco Encarnacion podían comprender lo que firmaban, y que incluía una cláusula suelo, pero se estima, por la experiencia semejante en otros muchos contratos que la incluyen, que no pudieron comprender las consecuencias económicas precisas de la aplicación de dicha cláusula, en el sentido de la carga económica real que conllevaba un determinado límite por encima del diferencial respecto de un Euribor desplomado. En definitiva, si los primeros años el costo financiero en las cuotas era uno determinado, que se podía calcular, únicamente variarían al alza luego hasta el momento presente, dado que a la baja existía el límite del mismo valor porcentual anualizado.

Tiene que concluirse que, a pesar de que las estipulaciones pudieron ser leídas antes de firmar en la notaría por el que contrataba, y los actores conocían en general lo que querían como intereses de las cuotas de sus préstamos, no se negoció y no se comprendió en concreto, puesto que no hay negociación, cuando no existe otra alternativa que lo propuesto y redactado previamente.

Las condiciones de la lectura del contrato público en la notaría no mejoran el estatus de conocimiento informado. No es relevante lo que se lee, puesto que el texto no es discutido, sino su comprensión material subjetiva.

La STS 216/2018, de 11 de abril vuelve a exponer:

'En cuanto a la intervención notarial (que se produce en todos los casos de préstamo hipotecario y, por tanto, en la práctica totalidad de los contratos en los que se incluye una cláusula suelo), es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que declara que no basta por sí sola para la superación del control de transparencia de la cláusula suelo, en especial por la trascendencia que la información precontractual tiene en este tipo de contratos y por la práctica imposibilidad que tiene el consumidor de rechazar en la Notaría la firma de la escritura de préstamo hipotecario en cuanto que le es indispensable para poder pagar el precio de la vivienda cuya escritura de compra suele firmarse simultáneamente a la escritura de préstamo hipotecario'.

CRN es legítimo que se pregunte, si la cláusula suelo no es nula por abusiva per se, y aparte de la credibilidad de sus empleados como testigos, cuáles son los hechos que debiera probar, a fin de afirmar la transparencia material.

La STS -Pleno- 367/2017, apunta:

'No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios'.

En principio, de los diferentes factores que la inaugural STS -Pleno- 241/2013 identificó para concluir que las cláusulas suelo no eran transparentes, puesto que no son numerus clausus, y la STS -Pleno- 367/2017 especifica que 'la presencia aislada de alguna, o algunas [de las circunstancias], fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo', en el préstamo de autos no hay que centrarse en la apariencia creada de que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero, o en la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, ni en la apariencia creada de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo, o en el enmascaramiento formal en la redacción, o en la falta de comparación con otros productos semejantes.

El deber de informar del profesional no se agota en la simple comunicación de la existencia y funcionamiento de la cláusula, sino que procede también advertir sobre otros factores conexos a la misma, como la evolución previsible de los tipos de interés y su posible repercusión en el precio del préstamo. Aquí lo que debiera probarse es la existencia de 'simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual'. No las simulaciones con aplicación del tipo mínimo, sino con la evolución esperable del Euribor, las simulaciones de diversos escenarios de comportamiento de los referentes del interés remuneratorio integrado en las cuotas mensuales.

Como de acuerdo a los hechos probados, son consumidores la/os Sra/es Francisco Encarnacion, la cláusula es condición general del contrato no negociada individualmente, y resulta idéntica a la examinada por la jurisprudencia; y como no se prueba que los actores tuvieran mayor capacidad que un consumidor medio, ni que existan elementos del caso concreto que desvirtúen la presunción ad hominemde intransparencia, necesariamente hay que considerar nula por abusiva la parte de la cláusula del préstamo analizada porque, al beneficiar exclusivamente a la entidad financiera, provoca un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que resulta contrario a la buena fe, ya que no se informó de las resultancias de manera que lo comprendieran los clientes. Los actores suscribieron el contrato creyendo que la carga económica era otra a lo largo del tiempo del préstamo, que podía aligerarse con un Euribor desplomándose, si como ha acontecido ha bajado de manera estable del tipo del 1%.

Nula la cláusula suelo, la controversia acerca de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad ha sido superada por la jurisprudencia. Si se polemizó sobre si el efecto de la nulidad radical, propia del control de abusividad, aunque fuera por falta de transparencia de la cláusula tocante al interés ordinario o remuneratorio, debía ser el tradicional de la restitución de art. 1.303CCiv, o podía generar una limitación temporal como la instaurada por una sentencia a la que se concedió un carácter constitutivo desde 9 de mayo de 2013, después ha quedado resuelta desde la ya invocada STJUE de 21 de diciembre de 2015 (caso Gutiérrez Naranjo ), que determinó un cambio en la jurisprudencia de la Sala I TS, a partir de su sentencia de Pleno 123/2017, de 24 de febrero.

Se estima, pues, el recurso de apelación de lo/as Sra/es Francisco Encarnacion, revocando el criterio de la primera instancia, en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y la declaración y condena derivadas. Atendiendo a los pedimentos de la demanda, se pronunciará su estimación.

QUINTO.- Costas

El recurso de apelación de también se enfrenta a la falta de imposición de costas en la instancia a la entidad demandada, puesto que sostiene que la estimación del recurso ha sido sustancial.

Y asiste la razón al recurrente, una vez que se ha estimado su recurso de apelación, dado que las pretensiones son de nulidad radical de cinco condiciones generales de la contratación de un contrato público entre profesional y consumidor, y por ello se conoce en juicio ordinario, a lo que se opuso por completo la demandada. La pretensión que acumulaba a la nulidad de cláusula quinta de la escritura, una condena de devolución de gastos con tres conceptos, ha obtenido éxito en dos por entero y uno por mitad, así que desde el prisma de las pretensiones ejercitadas y a las que se opuso CRN, por estimarse la acción de nulidad de las siete cláusulas, y la mayoría cualitativa de las consecuencias dinerarias de la desaparición de una ellas, aunque se reduzca cuantitativamente respecto de lo reclamado, es notoriamente sustancial.

Por otra parte, con ocasión de elucidar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado nula, la STJUE de 16 de julio de 2020 también incide, al dar respuesta a cuestión prejudicial al respecto, en el punto 5.- de su parte dispositiva:

'5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

En consecuencia, por el valor vinculante del intérprete del ordenamiento con supremacía, procede el reembolso de las costas de la primera instancia causadas por la entidad prestamista, a fin de no desincentivar el control de la abusividad a instancia de los consumidores, en la línea de las SSTS 419/2017, de 4 de julio, 472/2020, de 17 de septiembre, y 520/2020, de 5 de octubre, la cual ha sido corroborada en un supuesto bastante parecido al presente por la STS 27/2021, de 25 de enero.

Motivos por los que cumple pronunciar el reembolso de las costas de la instancia a cargo de la entidad demandada, estimando en este punto, también, el recurso de apelación.

La estimación del recurso de apelación de la parte actora supone, conforme art. 398.2LEC, no pronunciar el reembolso de las costas del recurso a cargo de ninguna de las partes.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por Francisco y Encarnacion, demandantes, representado por la Procuradora de los Tribunales ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 bis de Iruña/Pamplona de 31 de enero de 2020, siendo parte recurrida la demandada CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales ENRIQUE CASTELLANO VIZCAY, y

SE REVOCA la sentencia recurridaen el sentido de añadir a las declaraciones y condenas pronunciadas:

- La declaración de la nulidad de la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo), último párrafo de cláusula tercera, de la escritura de préstamo hipotecario, autorizada el 27 de enero de 2005 por el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don José María Marco García-Mina, con número 190 de su protocolo, así como de la conformidad con la misma y renuncia de reclamación posterior, del acuerdo entre partes en documento privado de 8 de octubre de 2015.

- La condena a que la demandada devuelva las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de la misma, y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 27 de enero de 2005, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia, con recálculo del cuadro de amortización del préstamo a la fecha del dictado de la presente.

- La condena a que la demandada abone el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas desde la fecha de cada cobro hasta el dictado de esta sentencia, devengándose luego los intereses de mora procesal.

- Se impone el reembolso de las costas de la primera instancia a cargo de CRN.

Quedando el resto de lo pronunciado incólume.

No se imponen las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.