Sentencia CIVIL Nº 886/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 791/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-21/006732

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2021/0006732

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 791/2022 - A UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 606/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: LAURA TELLEZ ASTORGANO

Recurrido/a / Errekurritua: Armando

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: RAUL TRUJILLO NUÑEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día catorce de Junio de dos mil veintidós,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 886/22

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 791/22 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 606/21, promovido por BANCO SANTANDER S.A.,dirigido por la Letrada Dª. Laura Tellez Astorgano, y representado por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 18/22 dictada el 24-01-22, siendo parte apelada D. Armando, dirigido por el Letrado D. Raul Trujillo Núñez y representado por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 18/22 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'ESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pérez-Avila Pinedo, en nombre y representación de D. Armando, frente a la entidad BANCO SANTANDER SA(tras la absorción del BANCO POPULAR ) y en su virtud, declaro:

1.- Declare la nulidad de la suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular por importe nominal de 20.000 euros, suscritas por D. Armando con la demandada Banco Santander SA, así como la anulación de todos los efectos jurídicos derivados de dichas órdenes.

2.- Condene a la entidad demandada BANCO SANTANDER SA a estar y pasar por tales declaraciones y, en consecuencia, a que ésta proceda a realizar y aceptar la restitución de las prestaciones recíprocas:

A D. Armando, de la suma de 20.000 euros, debiendo incrementarse en el interés legal de dicho importe nominal calculado desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada.

Y a la demandada de los rendimientos (cupones) percibidos por la parte actora.'

Posteriormente con fecha 01-02-22 se dictó Auto cuya PARTE DISPOSITIVAes del tenor literal siguiente:

'Acuerdo haber lugar a la solicitud de rectificación presentada, manteniéndose la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2022 , con las siguientes consideraciones:

En el Fallo donde dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pérez-Avila Pinedo, en nombre y representación de D. Armando, frente a la entidad BANCO SANTANDER SA(tras la absorción del BANCO POPULAR ) y en su virtud, declaro:

1.- La nulidad de la suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular por importe nominal de 20.000 euros, suscritas por D. Armando con la demandada Banco Santander SA, así como la anulación de todos los efectos jurídicos derivados de dichas órdenes.

2.- Condeno a la entidad demandada BANCO SANTANDER SA a estar y pasar por tales declaraciones y, en consecuencia, a que ésta proceda a realizar y aceptar la restitución de las prestaciones recíprocas:

A D. Armando, de la suma de 20.000 euros, debiendo incrementarse en el interés legal de dicho importe nominal calculado desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada.

Y a la demandada de los rendimientos (cupones) percibidos por la parte actora, junto con sus intereses.'

Debe decir: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pérez-Avila Pinedo, en nombre y representación de D. Armando, frente a la entidad BANCO SANTANDER SA(tras la absorción del BANCO POPULAR ) y en su virtud, declaro:

1.- La nulidad de la suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular por importe nominal de 20.000 euros, suscritas por D. Armando con la demandada Banco Santander SA, así como la anulación de todos los efectos jurídicos derivados de dichas órdenes.

2.- Condeno a la entidad demandada BANCO SANTANDER SA a estar y pasar por tales declaraciones y, en consecuencia, a que ésta proceda a realizar y aceptar la restitución de las prestaciones recíprocas:

A D. Armando, de la suma de 20.000 euros, debiendo incrementarse en el interés legal de dicho importe nominal calculado desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada.

Y a la demandada de los rendimientos (cupones) percibidos por la parte actora, junto con sus intereses.

3.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 25-02-22, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Armando,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 31-03-22 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y tras la no suspensión del procedimiento por cuestión de prejudicialidad, ratificada el 02-05-22, por resolución de fecha 11-05-22 se señaló para deliberación, votación y fallo el 07-06-22.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento general. Relato de hechos.

En cuanto aquí interesa, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta Ciudad dictó sentencia en este proceso ordinario estimando la demanda interpuesta por la representación de don Armando, declarando la nulidad de la suscripción de obligaciones subordinadas Banco Popular por importe de 20.000 euros y condenando a Banco Santander SA a devolverle el importe de esa suscripción más sus intereses, quedando obligado el actor a devolver a la demandada el importe de los cupones recibidos.

A saber, y según el escrito de demanda y la documentación que se acompaña, el actor, que tenía abierto un contrato de depósito y administración de valores en una sucursal de Arrasate-Mondragón del Banco Popular.

El 18 de julio del 2011, 'Ecolan, Ingeniería y Consultoría ambiental' y el propio actor, recibieron de doña Angelica, empleada de Banco Popular Español SA, un e-mail advirtiéndoles que se terminaba el plazo para contratar un producto EPSV garantizado y que 'esa semana' estaban comercializando una emisión de Banco popular de 200 millones de euros en obligaciones subordinadas a 10 años al 8% de tipo de interés pagadero trimestralmente, con la advertencia (entre paréntesis) de que se trataba de una 'emisión de valores de renta fija'. Se le adjuntó un archivo con 'las fortalezas de nuestra entidad'. El archivo aparece incorporado a la demanda.

Al día siguiente, el actor, en su nombre y en el de la citada persona jurídica, contestó al e-mail (folio 64), haciendo referencia a una previa conversación telefónica, autorizando la suscripción de 20.000 euros en obligaciones subordinadas (la liquidación se haría a la cuenta del actor) y la constitución de un depósito a 6 meses de 2.000 euros (2,5% TAE).

Sumado todo ello a un segundo depósito a nombre de Ecolan, el actor terminó su comunicación indicando: 'con esto hacemos unos 25.000 euros este mes, gracias'.

No hay otra referencia documental hasta la que evidencia que el actor acudió a una operación (folio 67) de canje-conversión de 20 'OB. SUB.BANCO POULAR 8% 11-21' por 20.000 acciones de 'BCO. POPULAR ACNV 1 T2'. El importe nominal en ambos casos era de 20.000 euros, la operación se hizo a la par (1x1) y tenía una fecha: el 9 de junio del 2017.

Banco Popular Español, para realizar la declaración del IRPF del año 2017, hizo saber a su cliente que respecto esas obligaciones subordinadas canjeadas el 9 de junio del 2017, su rendimiento integro era negativo (-20.000).

SEGUNDO. - La demanda y su contestación.

Se hace necesario delimitar claramente qué es lo que pide el actor y cómo lo pide, muy especialmente por la documental que acompaña a su demanda y a la que nos hemos referido más arriba.

Dice el actor que adquirió esas obligaciones subordinada el 21 de marzo del 2011, y esa afirmación la acompaña con un documento de 'relación con inversores', con otro de 'Ampliación de capital de Banco Popular' de noviembre del 2012, y con otro respecto a su modelo de negocio también el 2012 (integrados en el documento 2). El que fueron adquiridas meses después es un hecho que se infiere de la propia documentación aportada con la demanda. Lo acabamos de ver.

El actor ha ejercitado dos acciones (folio 6), una acción de nulidad por vicio de consentimiento como principal, y una acción subsidiaria de responsabilidad contractual.

Afirmó haber seguido (folio 2 vuelto), en una relación personal y de confianza, los consejos de los empleados de Banco Popular Español 'en todo lo relativo a la adopción de decisiones sobre suscripción de productos de ahorro e inversión'.

En concreto, y respecto de la orden de suscripción que se declara nula en la sentencia recurrida, indicó que sólo podía documentar (folio 3 vuelto) la orden de 12 de junio del 2017, pero que le hablaron de renta fija y que desconocía la naturaleza e implicaciones de la adquisición de unas obligaciones de este tipo. Afirmó también haber asumido un riesgo impropio de una persona de perfil ahorrador y conservador, al no ser debidamente informado.

La mercantil demandada, además de alegar caducidad de la acción, alegó prescripción de la acción ejercitada y, en cuanto al fondo, señaló que, ejercitada una acción por vicio de consentimiento, Banco Popular había informado adecuadamente a su cliente, el error supuestamente padecido nunca sería esencial, repasó las circunstancias concretas de la emisión (propósito, folleto, registro, advertencia de riesgos, supervisión de la CNMV), la información facilitada en trance de su suscripción y durante los años siguientes, las circunstancias previas a la resolución del BPE, la adecuación del proceso de resolución a la normativa, y la solvencia de Banco Popular Español SA durante todo ese tiempo.

TERCERO. - El producto suscrito por el actor y su canje por acciones. Conversión del actor en accionista.

Hasta el 28 de julio del 2011 (Así se infiere de las comunicaciones remitidas por BPE a la CNMV), Banco Popular Español SA comercializó una emisión de obligaciones subordinadas al 8% TAE (ISIN ES0213790019).

Al ser 'subordinadas', en caso de insolvencia del emisor, el crédito de sus titulares no vendría respaldado por el Fondo de Garantía de Depósitos, sino que en la prelación de créditos aparecería sólo por delante de los accionistas. Ello conllevaba que fueran retribuidas con un 8% TAE, al tener un riesgo mayor, y que, en principio, su amortización estuviera sujeta a un plazo de diez años, sin perjuicio de que losa titulares pudieran enajenarlas previamente a precio de mercado y en el mercado adecuado (AIAF Mercado de renta fija). La rentabilidad era elevada, un 80% al final del plazo (16.000 euros de ganancia respecto de una inversión de 20.000).

En la Comisión Nacional de Valores aparece registrado, el 14 de julio del 2011, el folleto de la emisión, también denominado 'Condiciones Finales de la emisión de obligaciones subordinadas 2011-1 de Banco Popular Español', y el tríptico informativo que debería firmar el cliente/suscriptor. Del mismo se deduce que la fecha de amortización final era el 29 de julio del 2021 y que esa amortización se haría, en esa fecha y a la par. El emisor disponía de dos tramos de amortización anticipada. Por demás, los cupones se harían efectivos trimestralmente.

El actor debió desembolsar los 20.000 euros el 29 de julio del 2011. En junio del 2017, tras haber ido cobrando de forma regular los cupones, canjeó las obligaciones así suscritas en una forma que nos resulta ciertamente peculiar, y que, como veremos, condiciona el pronunciamiento de esta Sala: Un 'canje-conversión' en acciones, y a la par.

Ese canje-conversión no estaba contemplado en el folleto de emisión. El documento aportado con la demanda evidencia que se hizo el 9 de junio del 2017 (20 subordinadas a cambio de 20.000 acciones) con un valor nominal de la acción de 1 euro.

Consideramos que tiene relación con un hecho que también se puede acreditar en los registros públicos de la CNMV. Ese 9 de junio, la CNMV levantó 'la suspensión cautelar acordada con fecha 7 de junio de 2017, de la negociación en AIAF, Mercado de Renta Fija, de las Emisiones de Renta Fija de Banco Popular, S.A. y de las sociedades de su grupo, excepto las siguientes emisiones afectadas por la decisión de la Junta Única de Resolución, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la referida entidad: - ISIN: ES0213790001 - ISIN: ES0213790019 - ISIN: ES0213790027.'.

Entre estas tres emisiones se encontraba la que es objeto del procedimiento, que, por tanto, siguió estando sujeta a una suspensión cautelar.

Pese a ello, Banco Popular Español SA procedió a negociar el canje de las obligaciones por acciones del propio Banco.

Esto último sólo se puede entender desde la perspectiva de la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora delFondo de Reestructuración Ordenada Bancaria(FROB), por la que se acuerda adoptar eldispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, SA,en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010.

Resolución ésta que fue publicada en el BOE de 30 de junio del 2017, y en la que se recoge como las obligaciones subordinadas de esa emisión fueron previamente convertidas en acciones que luego fueron vendidas por 1 euro a Banco Santander SA.

A estos obligacionistas, Banco de Santander SA les ofreció, si cumplían unos determinados requisitos (conservar depositadas las acciones y seguir siendo cliente de Banco Santander SA), y, a cambio del valor de sus acciones, que era '0', unos denominados 'bonos de fidelización', también negociables en el mercado AIAF de renta fija, al tipo de interés del 1% y con un vencimiento de siete años (hecho relevante comunicado a la CNMV el 13 de julio del 2017). No nos consta que el actor aceptara la oferta.

CUARTO.- Vinculación de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia respecto de las decisiones que ben adoptar los Tribunales españoles.

La doctrina suele reflejar como el planteamiento de una cuestión prejudicial permite al Tribunal de Justicia establecer pautas comunes que los jueces nacionales deben respetar, y que así se conforma un diálogo que posibilita que los segundos planteen al primero las dudas que les surjan, siempre en el marco de un litigio concreto, sobre la interpretación o validez del Derecho de la Unión.

Ese planteamiento teórico tiene, además, un reflejo normativo. La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, introdujo en la Ley Orgánica del Poder Judicial un nuevo precepto, el artículo 4 bis, que, en su número 1, obliga a los jueces españoles, de cualquier instancia o jurisdicción, a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Como dijo el propio Tribunal de Justicia en la sentencia de su Sala Primera de 18 de febrero del 2016, Finan Madrid EFC, C-49/14, ECLI: EU:C:2016:98, '... en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267TFUE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, sólo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional...'.

Pero, como también dice, en este caso, la Sala Primera del Tribunal Supremo, con una extensa cita de la doctrina del TJUE, en la STS 449/2021, de 23 de junio:

'... 8.- Esta sala ha acogido, como no podía ser de otra forma, esta jurisprudencia comunitaria. Así, en la sentencia 794/2012, de 9 de enero de 2013, afirmamos: 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para reforzar la eficacia reconocida a las Directivas, exige que el Juez nacional, al aplicar su propio derecho, lo interprete a la luz de la letra y finalidad de aquellas, para contribuir a que alcancen el resultado pretendido por las mismas. Regla de interpretación conforme que es la consecuencia de entender que el deber de adoptar las medidas aptas para garantizar el cumplimiento del resultado previsto en aquellas normas alcanza a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas las jurisdiccionales - sentencias de 10 de abril de 1984 (C-14/83) y 8 de octubre de 1987 (C-80/86)-'.

9.- Esta obligación que atañe al juez nacional implica, en la práctica, que la labor interpretativa del juez supone algo más que un mero análisis de la ley nacional que conduzca a un resultado puramente declarativo de su literalidad. El juez nacional ha de contrastar la normativa interna con la directiva para encontrar una solución interpretativa que permita compatibilizar el sentido de la norma nacional con la finalidad perseguida por la directiva, para lo cual debe integrar el ordenamiento interno con los mandatos suficientemente precisos e incondicionados de la directiva. De esta manera, el juez, como autoridad del Estado miembro destinatario de la directiva, hace efectiva, en el ámbito de su competencia, su obligación de dar efectividad al Derecho de la Unión Europea.

10. Como consecuencia de lo anterior, el juez nacional ha de primar determinados criterios hermenéuticos en la interpretación del Derecho interno, en concreto, los criterios teleológico y sistemático. El teleológico, porque ha de primar aquella interpretación que posibilite alcanzar la finalidad de la directiva. El sistemático, porque es precisa una interpretación integradora de la norma, que incorpore al Derecho interno los elementos jurídicos contenidos en la directiva por la vía de la interpretación conforme.

11.- Para cumplir esta obligación, el juez nacional debe apurar las posibilidades de interpretar los preceptos del Derecho interno de conformidad con la directiva. Solo puede declarar que no es posible conseguir la finalidad perseguida por la directiva cuando la incompatibilidad del Derecho interno con la directiva no admita duda, por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación conforme...'.

QUINTO.- Cambio de criterio de esta Sala. Doctrina constitucional del auto-precedente: aplicación al caso.

En ese contexto, esta Sala, a la vista de las pretensiones deducidas en este procedimiento, y reformulando lo que, hasta ahora era su reiterado criterio, ha de señalar que en este procedimiento resulta de aplicación preferente laLey 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios, como alternativa a los procedimientos concursales que el Legislador considera, en muchos casos, no útiles para llevar a cabo la reestructuración o cierre de una entidad financiera inviable.

Se trata de una norma legal que este Tribunal puede aplicar de oficio, aunque no haya sido invocada por las partes.

Esa Ley trasponía al sistema jurídico español una serie de Directivas y Reglamentos de la Unión Europea, entre ellos la Directiva2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de15 de mayo de2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva82/891/CEE del Consejo, y el Reglamento (UE) n.º806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de15 de julio de2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución. Y sus los artículos 25.8, 37.2 b) y 39.2 limitaban las posibilidades de acudir al auxilio judicial por parte de los titulares de pasivos afectados por los mecanismos de reestructuración bancaria, específicamente respecto de las acciones contempladas en los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores.

SEXTO.- Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplicable al caso.

Pues bien, en el contexto de la libertad de establecimiento, no en el de la protección de los consumidores o en el de la aproximación de las legislaciones, el Tribunal de Justicia, y, en concreto, su Sala Tercera, ha dictado la sentencia de 5 de mayo del 2002, Banco Santander, C-410/20, ECLI: EU:C:2022:351, cuyos pronunciamientos informan, en la forma que, como hemos visto, viene indicando el Tribunal Supremo, la respuesta que esta Audiencia Provincial ha de dar al objeto litigioso sin alterar los hechos objeto del procedimiento paro abordando desde la perspectiva de una 'interpretación conforme' la perspectiva jurídica.

El núcleo sobre el que gira toda la argumentación del TJUE es que, en este tipo de exigencia de responsabilidad coexisten dos Directivas:

Una es la Directiva 2003/71, derogada, con efectos a partir del 21 de julio de 2019, por el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado, pero que, en el momento de los hechos del litigio principal, aún estaba vigente.

La otra es la Directiva 2014/59, cuyos considerandos 45, 49, 51 y 120 de la Directiva 2014/59 reproduce la sentencia del TJUE al igual que el contenido de sus artículos 2.1, 34, 53, 60, 74 y 75.

Significa la Sala que, en su momento, se actuó un mecanismo de resolución, aprobado en la Decisión SRB/EES/2017/08, de 7 de junio de 2017, de la Junta Única de Resolución, determinando el régimen de resolución de Banco Popular Español SA, y refrendado por la Comisión en su Decisión (UE) 2017/1246 (DO 2017, L178, p.15).

Y, en cuanto al derecho interno, se refiere al artículo 1.307 del Código Civil, a la propia Ley 11/2015, y a la Decisión SRB/EES/2017/08 de la Junta Única de Resolución, que, a su vez fue ejecutada mediante la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE n.º155, de 30 de junio de 2017, p.55470).

Pues bien, dando aquí por reproducido el texto literal de la sentencia, señala el Tribunal de Justicia (32) que 'es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letrasa) yb), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.'.

En los apartados 33 y 34, tras examinar el supuesto en el que una resolución implique una recapitalización interna, con reducción a cero de un principal o del importe pendiente de un pasivo, lleva a la aplicación del artículo 53.3 de la Directiva 2014/59, indica cuáles son las consecuencias, de todo ello y conforme al artículo 60, para el titular de los instrumentos de capital amortizados, invocando, además las excepciones que el precepto contempla.

En el apartado 37 señala que un particular, la parte actora lo es y además accionista de Banco Popular Español, la entidad resuelto, puede verse afectado en sus derechos si con ello en virtud de un régimen excepcional que atienda a las finalidades que también señala.

La Directiva 2003/71 está materialmente comprendida, dice el Tribunal de Justicia,' ... entre las directivas de la Unión 'sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Y esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen...'.

Y, por ello, las respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas no puede ser otra que señalar que las distintas normas del Derecho de la Unión, que cita expresamente como aplicables, se oponen:

'a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.'.

Lo que, entendemos, también da respuesta a la deducción de responsabilidad conforme al artículo 124 TRLMV cuyas bases, desde la perspectiva indicada, son las mismas.

Resuelta la entidad de crédito Banco Popular Español SA, y reducido su capital a cero, ningún accionista ( recordemos que el actor se convirtió en accionista por efecto del canje al que nos hemos referido más arriba) puede ser indemnizado alegando los supuestos de responsabilidad a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, ni puede pretender la nulidad de los actos de adquisición por los que adquirió tal condición, siempre que esa adquisición (la de las obligaciones subordinadas) sea anterior a la iniciación del procedimiento de resolución, y siempre y cuando se haya producido la amortización total del capital social de esa entidad de crédito como efecto de tal resolución.

Siendo éste el caso, el actor carece de acción para solicitar la nulidad de la suscripción inicial de las obligaciones subordinadas.

SÉPTIMO.- Y, en cuanto a la segunda de las acciones, no existe en el escrito de demanda (folios 1 a 15) argumentación jurídica que la respalde. Sólo en el suplico se interesa que, de no prosperar la pretensión de nulidad, se declare que 'la demandada (antes Banco Popular Español SA) ha incurrido en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones precontractuales de información, claridad y lealtad respecto de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas'. La aparente indemnización por ese incumplimiento sería el importe nominal de la inversión menos los rendimientos abonados a Banco Popular Español SA en virtud de la inversión (Cupones), más el interés legal devengado por la cantidad resultante desde la fecha de la inversión.

No ofrece el actor base alguna para inferir otra cosa que el valor nominal de la inversión, tampoco para sustituir un cálculo de interés aplicado a las dos partidas por un interés lineal de la diferencia tomando, además, como fecha inicial de devengo, el de la suscripción.

Tampoco ha quedado enunciada la relación fáctica entre la supuesta culpa o negligencia de la demandada y la suscripción del producto. De hecho, el producto se vino comportando adecuadamente hasta la resolución de la entidad y nadie discute que se fueron pagando los rendimientos trimestrales. Lo único que nos consta, y porque se alega a la hora de fundar la acción de nulidad es la situación que circunda a la suscripción del producto. La describe la Juez de instancia y la cuestiona la recurrente desde el punto de vista de la testifical practicada.

Ello no obstante, independientemente de que no se cumplen, por no suficientemente acreditados, los presupuestos de una responsabilidad civil contractual, entendemos que la doctrina que hemos venido desarrollando podría ser, también, aplicable a un supuesto de responsabilidad contractual basado en normas regulatorias de la transparencia de Banco Popular Español en su conducta frente al cliente, si, como es el caso, la conducta de la entidad bancaria se vio directamente afectada por su resolución y el cliente es, además de cliente, inversor y finalmente socio de la propia entidad. Se tataría, también, de la aplicación preferente laLey 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios,

Todo lo cual nos lleva a estimar el recurso de Banco Santander SA.

OCTAVO.- Costas procesales.

La estimación del recurso conlleva que, de conformidad con el artículo 398.2 LEC, no condenemos a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Respecto de las de la primera, de conformidad con el artículo 394.1 LEC, esta Sala aprecia que, en el contexto jurídico indicado, existen serias dudas de derecho, ya exteriorizadas a través del planteamiento de una cuestión prejudicial y respecto de las que aún no existe jurisprudencia aplicable, y por ello, no se condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esa instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Damborenea Agorria, en nombre y representación de la mercantil Banco Santander SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de esta Ciudad, con fecha 24 de enero del 2022 y en los autos de Proceso Ordinario 606 del 2021, debemos revocar, y revocamos dicha resolución, dictamos otra por la que desestimamos la demanda y no condenamos a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-0791-22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.