Sentencia Civil Nº 887/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 332/2011 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00887/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 332/2011

Autos nº: 581/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada

P. Apelante: María Rosa

Procurador: DÑA. PALOMA RUBIO PELÁEZ

P. Apelada: D. Eliseo

Procurador: DÑA. ISABEL MARTÍN ANTÓN

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 887

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 14 de septiembre de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre relaciones paterno-filiales nº 581/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DÑA. María Rosa , representada por la Procuradora DÑA. PALOMA RUBIO PELÁEZ; y de otra, como parte apelada, D. Eliseo , representado por la Procuradora Dª ISABEL MARTÍN ANTÓN; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de abril de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Eliseo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Martín Antón, contra doña María Rosa , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de la pareja al padre, correspondiendo a ambos progenitores la titularidad y el ejercicio conjunto de su patria potestad.

A falta de acuerdo entre las partes, se fija el siguiente régimen de visitas a favor de la madre y los abuelos maternos: los domingos alternos, desde las 10:30 hasta las 20:00 horas. La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio paterno, o bien, a través de un familiar o persona de confianza de ambas partes.

Por lo que se refiere a las vacaciones escolares de Navidad, el progenitor custodio tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo durante siete días consecutivos, en los cuales quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, reanudándose nuevamente el mismo tras el citado período de siete días. La elección de dicho período corresponderá al padre en los años pares.

El régimen de visitas a favor de la madre se mantendrá durante las vacaciones escolares de Semana Santa en los años impares, mientras que en los pares quedará suspendido a fin de que el progenitor custodio pueda disfrutar de la compañía de su hijo en dicho período.

Finalmente, por lo que se refiere a las vacaciones escolares de verano, el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía ininterrumpida de su hijo durante quince días seguidos, durante los cuales quedará en suspenso el régimen de visitas del la madre, reanudándose nuevamente el régimen ordinario tras dicho período de quince días. La elección de dicho periodos corresponderá al padre en los años pares.

Se fija una pensión alimenticia a favor del menor de 100 euros mensuales, cantidad que deberá ingresar la madre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre, y que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente deberá contribuir al 50% de los gastos extraordinarios del menor. Para el supuesto de que la madre encuentre un trabajo remunerado, la pensión alimenticia será de 200 euros mensuales, además del 50% de los gastos extraordinarios.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dña. María Rosa , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, acceda a lo pretendido por esta parte según lo argumentado en el escrito de interposición de la apelación de fecha 23 de diciembre de 2010.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 31 de enero de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la recurrente a apelar la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Pero antes es conveniente al caso recordar el principio de congruencia del art. 218 de la L.E.C . que dice que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante y pacífica desde aquellas de 16 de febrero y 17 de mayo de 1984¿ 8 y 20 de marzo de 1986; 22 de abril de 1988; y 22 y 26 de diciembre de 1989 que: "la incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda, y los términos del fallo combatido"; añadiéndose que: "el principio jurídico-procesal de la congruencia, supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escritos fundamentales rectores del proceso.

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, y del estudio de las actuaciones; cabe decir en este momento y conforme el principio indicado anteriormente, que procede estimar el presente recurso de apelación y, en su consecuencia, cabe atribuir la guarda y custodia del hijo común de las partes llamado Rubén a favor de la madre y ello básicamente en razón a que el demandante, Sr. Eliseo , no pidió para sí tal cometido; en cambio sí suplicó (en su demanda) que la guarda y custodia se otorgase a favor de la madre; de la Sra. María Rosa . La seriedad de este principio y la importancia de todo procedimiento impiden el cambiar tal pretensión en momentos procesales idóneos. Ya se verá como se maneja la madre en tal cometido; como desempeña tal función; y, de hacerlo muy mal, podrá entablarse medidas cautelares para remediar con urgencia tal situación o podrá instarse proceso de modificación de medidas; pero, se insiste, el demandante en el mismo proceso no puede cambiar su pretensión, ello produciría indefensión, ya que la madre puede ser que su postura procesal sea consecuente a que el Sr. Eliseo suplica en su demanda la guarda y custodia a favor de la madre.

SEGUNDO.- Por el resultado del motivo anterior, y siguiendo el mismo principio de la congruencia, cabe señalar de pensión de alimentos para el hijo, y a cargo del padre, la cantidad de 200 € mensuales, que fue la que ofreció y suplicó en su demanda; y finalmente cabe señalar a favor del padre y para que pueda comunicarse con su hijo el régimen de visitas y vacaciones que suplica en su demanda a los folios 8 y 9.

TERCERO.- No procede decretar la nulidad de actuaciones por la alegada falta de motivación de la sentencia; pues se considera que es suficiente; y no procede tampoco tal nulidad por la actuación del Ministerio Fiscal que obedece al organigrama de dicho Ministerio, medios de los que dispone y cúmulo de trabajo; ya que el Juzgado ha cumplido citándolo y llamándolo a los actos procesales; llamando un tanto la atención que esta parte se preocupe del Ministerio Fiscal cuando ella misma fue declarada en rebeldía procesal (folio 124) y no acudió al acto del juicio (folio 140).

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C .; al estimarse el recurso en gran parte, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando en gran parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. María Rosa , representada por la Procuradora DÑA. PALOMA RUBIO PELÁEZ, contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada; dictada en el proceso sobre relaciones paterno-filiales número 581/2009 ; seguido con D. Eliseo , representado por la Procuradora DÑA. ISABEL MARTÍN ANTÓN; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente otorgar la guarda y custodia del hijo Rubén a favor de la madre Dña. María Rosa ; procede señalar igualmente, pensión de alimentos para este hijo y a cargo del padre en 200 € mensuales; y el siguiente régimen de visitas:

El padre del menor tendrá a su hijo los fines de semana alternos, de viernes por la tarde a domingo por la tarde, recogiéndolo en el domicilio de la madre a las 20:00 horas del viernes, y devolviéndolo en el domicilio de ésta a las 20:00 horas del domingo. En el caso de que exista un día festivo o puente en fecha anterior o posterior al fin de semana, al que corresponda disfrutar al padre del menor, estos se unirán al mismo. Asimismo dicho extremo se aplicará a sensu contrario. Igualmente el padre del menor tendrá derecho a estar en compañía de su hijo un mes en verano y la mitad de las vacaciones de Semana Santa y de Navidad. Para el caso de desacuerdo entre los progenitores a la hora de elegir el mes, la madre elegirá qué período de vacaciones le interesa en los años impares, y el padre en los años pares. Se entiende que las vacaciones de Navidad se empezarán a contar el primer período desde el día en que se concedan las vacaciones escolares, hasta el día 1 de enero a las 12 horas; y el segundo período desde las 12 horas del día 1 de enero hasta el día anterior al de inicio del curso escolar, o en su caso hasta el día 8 de enero. Por lo que se refiere a la Semana Santa regirá el mismo criterio que el anterior, es decir el primer periodo irá desde el día que se concedan las vacaciones escolares hasta el miércoles a las 12 horas y el segundo periodo desde dicha hora hasta el día anterior al que se inicien las clases. Durante todos los periodos de vacaciones se suspenderán las visitas de los fines de semana alternos. Será obligación de ambos progenitores el notificarse entre sí, el lugar al que acudirán junto con su hijo durante los periodos de vacaciones que les corresponda, facilitando al otro progenitor las comunicaciones telefónicas con su hijo. Se entiende que la entrega y recogida del hijo siempre se realizará en el domicilio en que tenga establecido Dña. María Rosa su residencia y la de éste. En caso de enfermedad del menor, ambos progenitores se comprometen a comunicárselo inmediatamente al otro progenitor, permitiendo visitar al menor enfermo en el domicilio en el que el mismo se encuentre en esos momentos. Ambos acuerdan igualmente considerar la opinión del otro en lo relativo a los médicos, tratamientos, hospitalizaciones, etc, dado que la patria potestad es compartida, pudiendo ambos acudir a las consultas médicas, conociendo así los diagnósticos y tratamientos a los que sea sometido el menor.

No procede hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a