Sentencia Civil Nº 887/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1799/2012 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0017137

Recurso de Apelación 1799/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Arganda del Rey

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 681/2011

Demandante/Impugnante: DOÑA Camila

Procurador: Doña Carolina López Rincón

Demandado/Apelante: DON Teodulfo

Procurador: Doña Marta Murúa Fernández

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 887/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

____________________

En Madrid, a quince de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 681/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, Don Teodulfo , representado por la Procurador Doña Marta Murua Fernández.

De otra, como apelado, Doña Camila , representado por la Procurador Doña Carolina López Rincón.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina López Rincón, en la representación acreditada en autos, DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Camila y D. Teodulfo , que se celebró en Madrid, el día 2 de febrero de 1991, e inscrito al tomo 30, página 524 de la Sección Segunda del Registro Civil de Madrid.

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas con carácter definitivo:

Primera.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Segunda.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercera.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

Cuarta.- Se atribuye a Dña. Camila la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, Bernardo Y Rita , siendo la titularidad de la patria potestad compartida.

Quinta.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito la CALLE000 , nº NUM000 de Rivas Vaciamadrid, a los menores y a la madre.

La hipoteca así como los gastos que gravan la propiedad de la vivienda (seguro del hogar, seguro de la caldera, IBI), deberán ser abonados al 50% entre ambos cónyuges.

Los gastos de Comunidad de propietarios y demás gastos derivados del uso de dicha vivienda serán abonados de forma exclusiva por la Sra. Camila , por ser ésta la que está residiendo en la misma.

Sexta.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre y respecto de los dos hijos menores Bernardo y Rita :

- D. Teodulfo deberá estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con la madre, y en la coyuntura de desacuerdo, les tendrá consigo en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes (o en caso de no ser lectivos, desde las 17:00 horas) hasta las 20:00 del domingo, siendo reintegrados en el domicilio materno.

- Igualmente, el padre estará con sus hijos, una tarde intersemanal, que en defecto de mejor acuerdo, queda fijada para el miércoles, desde la salida del colegio hasta la mañana del jueves, reintegrándolos al centro escolar.

- Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de su hijos los puentes o festivos unidos al fin de semana que le corresponda en turno.

- En cuanto a los periodos vacacionales, los niños pasarán con cada uno de sus progenitores, la mitad de las vacaciones lectivas de verano y Navidad. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, las pasarán los niños cada año con uno de los progenitores de forma alterna, correspondiendo, salvo acuerdo entre las partes, los años pares al padre y los impares a la madre.

Los períodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes:

-VERANO:

- Primer periodo: desde las 12:00 horas del día siguiente al último día lectivo hasta el 31 de julio a las 12:00 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12:00 horas.

- NAVIDAD:

- Primer periodo: desde las 17:00 horas del día en que a los menores les den las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 20:00 horas. Los niños pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 16:30 a las 20:00 horas.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma:

los años pares, estarán con la madre los primeros periodos y con el padre los segundos.

Los años impares, estarán con el padre los primeros periodos y con la madre los segundos.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Los menores pasaran en compañía de su padre el 'Día del padre' (19 de marzo) y en compañía de la madre el 'Día de la madre' (primer domingo de mayo).

- En cuanto a las comunicaciones, el padre podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos, no poniendo para ello la madre inconveniente alguno. Los mismo será de aplicación para la madre cuando los hijos estén en compañía del padre. En todo momento, el progenitor con el que se encuentren los menores informará al otro del lugar donde se hallen, y permitirá y facilitará la comunicación epistolar y telefónica con el otro progenitor, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello. Asimismo, en el supuesto de que alguno de los hijos menores se encontrara enfermo o accidentado en cama, el progenitor en cuya compañía no permanezca de acuerdo con el otro progenitor en cuanto al momento en que se ha de efectuar dicha visita.

Séptima.- En concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores del matrimonio, el Sr. Teodulfo deberá abonar la cantidad de 1.200 euros mensuales, que deberá ser ingresada por él dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que sea designada por Dña. Camila . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

El padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo como tales los de dentista, oculista y cualquier otro gastos médico no cubierto por la Seguridad Social o seguro privado. Asimismo deberá abonar el 50% de aquellos gastos que se consideren extraordinarios de común acuerdo o, en defecto de acuerdo, previa autorización judicial.

No se hace expresa imposición de costas, debiendo hacer cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a su notificación.

De conformidad con lo establecido en el apartado 3 de la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J , introducida por la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, se pone en conocimiento de las partes que para la admisión del recurso de apelación será necesario que en el momento de su interposición se haya consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 50 euros, debiendo acompañar el justificante acreditativo de dicho ingreso.

Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil correspondiente con testimonio de la presente, para que se practique la anotación marginal de divorcio en su inscripción registral.

Así, por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Teodulfo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Camila , escrito de oposición e Impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en litigio disienten de la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 23 de abril de 2.012 , en la que se establece una cuantía de pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos comunes menores de edad, de 600 € mensuales a cargo del progenitor no custodio, que totalizan 1.200 € al mes, vinculando a cada uno de ellos al abono al 50 % de los gastos extraordinarios que aquellos generen; establece un sistema de contactos paternofiliales que contempla comunicaciones de fines de semana alternos de viernes a domingos e intersemanal de miércoles con pernocta, para entrega de los hijos en el centro escolar al inicio de la jornada los jueves; y, finalmente, dispone que ambos ex consortes sufragaran al 50 %, además de la hipoteca e IBI, el seguro del hogar y el de caldera de que consta la vivienda familiar.

La representación procesal del demandado Dº Teodulfo , por vía de recurso de apelación postula de la Sala se reduzca su contribución a los alimentos a 375 € al mes por hijo, o, subsidiariamente, 500 € para cada uno de ellos, se amplíen las visitas de fines de semana alternos para su conclusión los días lunes al inicio del colegio, y finalmente, se suprima la obligación de abonar el 50 % del seguro del hogar y del de la caldera de la vivienda familiar.

La representación procesal de la actora, Dª Camila , tras oponerse al recurso de adverso deduce a su vez impugnación, interesando de la Sala la elevación de las pensiones de alimentos hasta 750 € al mes para cada hijo, satisfaciéndose los gastos extraordinarios de estos a razón de un 75 % el padre y el restante 25 % la madre; y se supriman las pernoctas del intersemanal miércoles.

Se opone el Ministerio Fiscal tanto al recurso como a la impugnación, solicitando la desestimación de uno y otra, e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones alimenticias, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más modulada la establecida por la Juez 'a quo', que la respectivamente propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica de ambos obligados y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Bernardo y Rita , de 11 y 8 años cumplidos a esta fecha, como respectivamente nacidos a NUM001 de 2.002 y NUM002 de 2.005, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna, teniendo en cuenta que en méritos al artículo 96 del Código Civil , viene atribuida a los menores el uso de la vivienda familiar, de naturaleza ganancial, de donde la económica no es aquí la única contribución del padre a los alimentos de sus hijos.

Debe considerarse que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como es el caso de la escolarización, o paso del colegio a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E. Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, siempre techo final de los alimentos, sino una mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

Por lo que respecta a la instrucción y formación, gasto más elevado de los menores, a devengar en tan solo 10 meses al año, resultan en el momento actual por escolarización, que tiene lugar en centro privado, 384 € al mes para Bernardo y 356 € para Rita , a los que se han de añadir anualmente 260 € por cada menor de gastos generales, 287 € de libros, y salida a granja de 90 € (documentos 108 a 146 adjuntados con la demanda, obrantes a los folios 191 a 229 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos). Comprende además el concepto educativo, matriculas, material escolar, uniformidad y otras ropas de colegio, posible gabinete psicopedagógico, a título de ejemplo, otras salidas, como teatros, excursiones escolares......etc., y no solo la cuota de escolaridad; todos estos se habrán de promediar y prorratear a lo largo del año.

Realizan los menores actividades extraescolares, Bernardo concretamente judo y ajedrez, con un coste mensual cada una de 17,50 €, quedando contraída la realizada por Rita a 8,75 € también al mes.

Igualmente se han de contemplar los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, así como energías, suministros, consumos y otros derivados del mantenimiento del hogar, también a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, a los que se suman los propios de alimentación, en el aspecto puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o seguro médico privado que pueda haberse concertado para estos hijos, y ello conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a los menores, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida tras la ruptura, si bien en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, en la que de ordinario, desciende la disponibilidad económica final para cada miembro de la misma por escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

En consecuencia, la aportación económica fijada al padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de reducirla, al revelarse inadecuada por defecto la de 375 € al mes por menor que propone el recurrente, en cuanto no cubre siquiera la cuota de escolaridad de Bernardo , como lo es la de 500 €, siendo 1.200 € mensuales totales, 100 € más por menor y mes de la que subsidiariamente ofrece, cantidad modulada y asumible por este padre, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento; como resulta inadecuada por exceso la de 750 € mensuales por menor que propone la madre, cuando la establecida por la Juez de primer grado ya excede de un salario mínimo interprofesional vigente en el país, y es próximo a un sueldo medio, con el que hoy por hoy se sustentan familias completas, para su destino a tan solo dos menores.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', al contar Dº Teodulfo , por más que sea interino, con salario periódico, fijo, regular y estable, procedente de dos fuentes de ingresos, y que el mismo cifra en 3.280 € netos totales al mes, 2.700 € que recibe de SUMMA 112 y 6.970 € netos al año de la entidad Adeslas, equivalentes a 580,83 € mes incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Si partimos de la declaración al I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 2.010, folios 52 a 65 de autos, constan unas retribuciones dinerarias a Dº Teodulfo de 52.271,73 € (folio 52), y una cuota resultante de la autoliquidación (folio 59), de 9.275,82 €, lo que nos permite cifrar al mes un liquido disponible para dicho año de 3.582,99 €.

En consecuencia, la aportación del padre es próxima al 30 % de sus ingresos, de donde es modulada en términos de proporcionalidad conforme reiterada jurisprudencia.

Por lo demás, la progenitora femenina, quien también obtiene ingresos de la pensión pública por Incapacidad Total y Absoluta que le viene reconocida, ascendentes según certificado de fecha 31 de enero de 2.011 (folio 27 de autos) a 18.869,06 €, equivalentes a 1572,42 € al mes, deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, y lo ha de realizar proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas a sus hijos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

En consecuencia, en lo que afecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de origen, con desestimación, tanto del motivo de recurso como del de impugnación respectivamente deducidos frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, y a mayor abundamiento, el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores ( artículo 749.2 de la L.E. Civil ), con total imparcialidad y objetividad, interesa en su escrito de fecha 5 de julio de 2.012, de oposición a recurso e impugnación, se mantenga la cuantía de pensión de alimentos establecida finalmente en la sentencia apelada, por entender, sin duda, que con ella quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Bernardo y Rita .

TERCERO.- La sentencia de divorcio vincula a ambos litigantes a abonar al 50 % los gastos extraordinarios que se generen en la vida de los menores, y dicho pronunciamiento ha de ser mantenido en la alzada, en cuanto ninguna razón ampara la pretensión de la madre impugnante de que se sufraguen en proporciones de un 75 % el padre y el restante 25 % la madre, habida cuenta la excepcionalidad con la que se presentan tales desembolsos, y las posibilidades económicas de cada parte para afrontarlos, por más que la pensión de Dª Camila sea inferior al salario del progenitor masculino, pues la de ella es desde luego digna y suficiente para responder del 50 % de meritados desembolsos.

CUARTO.- Al integrar motivo tanto de recurso como de impugnación el sistema de visitas entre el progenitor no custodio y los hijos comunes de los litigantes, menores de edad, conviene previamente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debemos recordar que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 de la L.E. Civil .

Dicho ello, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

Se viene reiterando en esta Sala que la función de la patria potestad consistente para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), en todo supuesto en el que aquellos no conviven, se desdobla en dos funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tener a los hijos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas. Es decir, en estos casos, las funciones de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, siguen siendo compartidas entre ambos, y

c) El reparto del tiempo de convivencia en ningún caso implica una separación o castigo para uno de los padres.

Ni las causas que provocaron la ruptura, ni los conflictos interprogenitores, pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres- hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis de la familia.

Se trata de propiciar que el progenitor no guardador mantenga la comunicación y compañía con el hijo menor y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que existe en situación de ausencia de crisis de la familia.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y su hijo.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

QUINTO.- A la luz de lo expuesto, y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, en materia de visitas es factible anticipar la procedencia de la estimación del motivo de recurso, con desestimación del de impugnación y lógica revocación parcial de la disentida, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que las visitas de fines de semana alternos en que a los menores corresponda la permanencia con el padre, concluirán los días lunes al inicio de la jornada escolar, con entrega de los hijos en el colegio, lo que se considera beneficioso a Bernardo y Rita , al poder ser acompañados dos días más al mes por su padre al colegio, reforzando la relación paternofilial y proporcionando a los menores un mayor conocimiento y acostumbramiento al entorno de Dº Teodulfo , de cuya referencia precisan para alcanzar la plena estabilidad, familiar, escolar, social...etc., así como para su crecimiento como personas, de modo que le consideren en todo momento como figura de confianza, sin que esta mínima amplitud vaya a interferir negativamente en las necesidades escolares, tareas del colegio y estudio que son responsabilidad de los niños, y en cuya realización pueden ser igualmente apoyados por el padre, o en las de ocio, descanso, o sueño, facilitando por el contrario, la natural adaptación a la nueva situación post-ruptura.

No se revela aconsejable reducir la visita intersemanal en los términos que interesa la progenitora custodio, al no advertirse razón para ello en situación de absoluta normalidad de los afectados, tanto padre como hijos, en quienes ni se aduce, ni se advierte, patología ni indicador negativo, ni consta en los niños necesidad de atenciones especiales que sea incapaz de prodigar el padre, y habida cuenta el adecuado grado de vinculación de los menores con este, de donde no vienen justificadas restricciones al sistema de contactos, a las que no es favorable el artículo 94 del Código.

Son por completo indiferentes las necesidades laborales del padre, toda vez que este dispone de infraestructura y medios necesarios, y es capaz de activar los mecanismos de sustitución a su alcance para compatibilizar la pernocta, como en muchas ocasiones se hace, por cierto, por la generalidad de los progenitores trabajadores, inclusive los custodios y los no inmersos en patología familiar, sino que conviven pacíficamente.

Tampoco las distancias domiciliarias entre poblaciones son relevantes, ni implican perjuicios ni grandes molestias a los menores, o cuando menos no serán más gravosos los desplazamientos en domingos por la tarde que en las mañanas de los días lunes.

En consecuencia, se considera modulado, cauteloso y prudente el sistema de visitas instaurado con la mínima ampliación que llevamos a cabo en la presente, así como acorde al favor filii, en cuanto con el se da prevalencia al superior interés de los menores de disfrutar de un régimen normalizado y amplio de visitas con su padre, frente al criterio particular, opinión, deseos, conveniencia, comodidad o beneficio de la madre.

Como se ha dicho y reitera, y sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado y beneficioso a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento de la corriente afectiva y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerá en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Bernardo y Rita .

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés del menor, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, pues tales intereses particulares, criterios o razón de oportunidad, han de quedar subordinados al superior beneficio de los hijos, para quienes no vemos en perspectivas de futuro ventaja alguna que les reporte la ausencia de repetidas pernoctas.

SEXTO.- Resta por examinar la problemática relativa al abono del seguro de hogar que da cobertura al riesgo de la vivienda familiar de naturaleza ganancial y del de mantenimiento y/o conservación de la caldera de que viene dotada la misma.

Como se ha visto, la sentencia apelada vincula a los ex consortes al abono de meritados desembolsos al 50 %, pronunciamiento del que disiente Dº Teodulfo , que postula se sufraguen en exclusiva por Dª Camila , como usuaria en su condición de progenitora custodio, al quedar atribuido el uso del inmueble a los menores en méritos al artículo 96 del Código Civil .

Por lo que respecta al seguro del hogar, ha de ser desestimada la pretensión del recurrente, toda vez que en su escrito de contestación a la demanda, en el suplico, el mismo postulaba se abonara tal seguro al 50 % (folio 271 de autos), de donde viene al retractarse posteriormente de tal ofrecimiento contra los propios actos, alterando improcedente y extemporáneamente la litis.

Carece a mayor abundamiento de derecho a recurrir en tal extremo.

Resulta aquí de aplicación, si bien a sensu contrario, lo dispuesto en el artículo 448 de la L.E. Civil , en el que se configura el derecho a recurrir, precepto en cuyo número 1 se expresa:

Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

De dicha norma se desprende, como se ha dicho, a sensu contrario, que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, y es lo que acontece en el supuesto enjuiciado que no tiene Dº Teodulfo derecho a recurrir en apelación con motivo del seguro de hogar, al no afectarle desfavorablemente la sentencia de divorcio.

Además, el artículo 456 de la misma Ley formal, referido al ámbito y efectos del recurso de apelación, dispone en su número primero:

En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Para concluir con este punto, el propio recurrente reconoce que este seguro ampara la propiedad, en cuanto la cobertura que ofrece se extiende a daños causados a terceros, de los que sin duda respondería la sociedad legal de gananciales titular del inmueble, y por ende es lógico se satisfaga el gasto por partes iguales por los integrantes de la misma, ambos ex consortes.

Otra cosa ha de decirse del seguro de caldera, que en realidad no es tal, sino un simple contrato de asistencia técnica para el mantenimiento y/o conservación de caldera SAUNIER DUVAL (folio 189 de autos), de que viene dotada la vivienda familiar, punto en el que ha de ser estimado el recurso.

En primer lugar, la actora no solicito oportunamente en el suplico del escrito generador del proceso pronunciamiento alguno en orden al pago del gasto dicho de mantenimiento, sino que lo incluyo entre los mensuales computables a efectos de concretar la cuantía de la pension de alimentos, como tampoco el demandado hizo propuesta alguna sobre el concreto desembolso en el suyo de contestación.

Este contrato, en segundo lugar, deriva del uso y no gira sobre la propiedad, de modo que solo beneficia a los ocupantes de la vivienda.

Ha de ser estimado parcialmente el motivo de recurso, para excluir de entre las cargas a sufragar al 50 % por los litigantes, el de seguro (o contrato de mantenimiento) de la caldera en cuestión, que será abonado por la usuaria, sin perjuicio de que otra cosa resulte en proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales que aquellos conformaron.

SEPTIMO.- Al haberse deducido recurso e impugnación, aquel parcialmente estimado, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E. Civil .

OCTAVO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, deberá devolverse al apelante el recurso constituido para recurrir, y siendo desestimada la impugnación, deberá darse legal destino al depósito constituido por la impugnante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Marta Murua Fernández en nombre y representación de Don Teodulfo , y DESESTIMANDO la impugnación deducida por Doña Camila , representada por la Procurador doña Carolina López Rincón, contra la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arganda de Rey , en autos de divorcio nº 681/11, seguidos entre las citadas partes, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Las visitas de fines de semana alternos, concluirán los días lunes al inicio de la jornada escolar, debiendo Dº Teodulfo entregar a los menores Bernardo y Rita en el colegio.

2º.- Se excluye de entre las cargas a abonar al 50 % por los ex consortes, la de seguro (o contrato de mantenimiento) de la caldera de que consta la vivienda familiar.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por el recurrente y dese legal destino al consignado por la impugnante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-1799-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe