Sentencia CIVIL Nº 887/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1062/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0808942120170043753
Recurso de apelación 1062/2017-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 129/2017
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de gastos a cargo de
prestatario. Efectos de la nulidad. Cláusula sobre vencimiento anticipado.
SENTENCIA núm. 887/2018
Composición del Tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
En Barcelona, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Santander, S.A.
Letrado: Santiago García Carrillo
Procurador: Jordi Fontquerni Bas
Parte apelada: Marcelino .
Letrada: Silvia Dot Alcaraz.
Procuradora: Encarnación Pérez Nofuentes.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 20 de julio de 2017.
Parte demandante: Marcelino .
Parte demandada: Banco Santander, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia apelada estima totalmente la demanda y declara, en cuanto al préstamo hipotecario de 31 de julio de 2009, la nulidad de las cláusulas 5ª sobre gastos al prestatario, 6ª sobre intereses de demora y 6ª bis sobre vencimiento anticipado, subapartado 1º, así como la cláusula x de la escritura pública de subrogación y modificación del préstamo hipotecario de 17 de diciembre de 2010. En consecuencia condena al banco a estar y pasar por dichos pronunciamientos; a eliminar las cláusulas enumeradas y a pagar al demandante la cantidad de 9.223,4 euros en concepto de gastos asumidos, así como a restituir las cantidades abonadas, en su caso, en concepto de intereses de demora, teniendo que aplicar únicamente el interés remuneratorio.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 21 de noviembre de 2018.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por abusivas, de las cláusulas incorporadas como condiciones generales de la contratación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada el 31 de julio de 2009 para la adquisición de su vivienda habitual. En concreto, solicitó la nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la operación (quinta); la relativa a los intereses de demora (sexta) y la del vencimiento anticipado (sexta bis). La nulidad se solicitaba al amparo de los dispuesto en el artículo 89.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Como efecto de la nulidad, la actora solicitó que se condenara a la demandada al pago de 2.270,79 euros, suma que se corresponde con los gastos de registro e impuesto de actos jurídicos documentados, más los intereses.

También solicitó la nulidad de la cláusula de gastos atribuidos al prestatario que se incluye en la escritura pública de subrogación de hipoteca, modificación de préstamo hipotecario y afianzamiento de 17 de diciembre de 2010, que suscribió a raíz de la ruptura de su relación de pareja. Como efecto de la nulidad, la actora solicitó que se condenara a la demandada al pago de 6.652,61 euros, suma que se corresponde con los gastos de registro, notaría, impuesto de actos jurídicos documentados y gestoría, más los intereses.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que las cláusulas impugnadas eran válidas y que, en todo caso, no procedería la restitución de las cantidades reclamadas por la parte demandante.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda al entender que las condiciones generales de la contratación que suponían las cláusulas impugnadas eran abusivas y, por tanto, nulas. En relación con la cláusula de imposición de gastos a la prestataria, condenó a la entidad demandada a pagar la cantidad reclamada por gastos de notario, registro, gestoría y el impuesto de actos jurídicos documentados, más los intereses legales desde la fecha de su pago, según el efecto restitutoria del artículo 1303 CC.

4. El recurso de la entidad demandada se funda en los siguientes motivos: considera válida la cláusula 5ª de imputación de gastos al prestatario y rechaza la condena al pago de las cantidades reclamadas por dicho concepto, alegando que su pago fue consentido por el prestatario; no se vulnera el art. 89.3 de la LGDCU pues no hay ninguna norma imperativa que imponga los gastos de arancel, notario e impuestos al empresario; las facturas, que además no se aportan, se pagaron a un tercero. Finalmente considera también válida también la cláusula del vencimiento anticipado.

5. La parte demandante se opone al recurso, respecto del que alega que debería inadmitirse por no quedar bien delimitados sus términos, y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos al prestatario.

6. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

7. La STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, dictada, como hemos dicho, en una acción colectiva respecto de una estipulación que la Audiencia había considerado abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del TRLGDCU.

El TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos por aparecer expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que el artículo 89.3º del TRLGDCU tipifica como abusivas. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

8. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea.

De este modo, lo primero que hace es advertir que la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 no contuvo pronunciamiento alguno en materia de efectos de la nulidad: ' La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre -dice aquella Sentencia-, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación'.

9. Por tanto, el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) de una parte, se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU; (ii) de otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU.

Puede ser objetable tal fundamento, al menos así le ha parecido a una parte de la sala. A título de mero ejemplo se cita la Sentencia de 11 de julio de 2018 ROJ: SAP B 6923/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares. Estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

10. A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

11. En cuanto a los efectos derivados de la nulidad, ya hemos tenido la ocasión de pronunciarnos en diversas resoluciones con anterioridad, a las que en aras a la brevedad nos remitimos. A título de mero ejemplo podemos citar, entre las más recientes, la Sentencia de 16 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:10094 ) en la que exponemos que: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018, esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de ellas y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría.

d) En cuanto a los gastos de tasación de la vivienda, en este caso, no hay norma que regule quien ha de asumir los gatos de tasación del inmueble, pero creemos que 'quien debe acreditar que el inmueble tiene un valor suficiente para responder del préstamo es la parte que lo ofrece como garantía, que es el prestatario', como ya dijimos en nuestra sentencia 225/ 2016, de 17 de octubre (ECLI: ES:APB:2016:9192). Se trata de un gasto precontractual, que tiene por finalidad acreditar el valor de la garantía. Por lo tanto, aún sin la existencia de la cláusula el prestatario no tiene derecho a que se le reintegren los gastos en los que necesariamente tenía que incurrir para que la entidad de crédito concertara el préstamo.



CUARTO. Aplicación de estos criterios al supuesto de autos.

12. Parece que el banco apelante solamente impugna la nulidad de la cláusula 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 31 de julio de 2009 sobre atribución de gastos al prestatario, pues no cita la cláusula x de la escritura pública de subrogación y modificación del préstamo hipotecario de 17 de diciembre de 2010. Por consiguiente debemos analizar únicamente la primera de ellas. Si bien en cuanto a sus efectos debemos entender que se impugna el pronunciamiento 3º del fallo, como el mismo demandante lo entiende al oponerse al recurso, que incluye las dos cláusulas.

13. En los presentes autos no se discute que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, impuesta al adherente; una cláusula que no fue objeto de negociación individualizada. La nulidad de la cláusula en cuestión no proviene de una incorporación no transparente al contrato de préstamo sino por tratarse de una cláusula incluida en la lista de condiciones generales que en todo caso se deben declarar abusivas, eso sí, aplicando con carácter analógico una disposición en principio prevista para la compraventa.

Por lo tanto, no es necesario realizar una valoración sobre el modo en el que se incorporaron las condiciones a la escritura, por el grado de información y comprensión del consumidor. Tampoco es necesario analizar si la cláusula afecta de modo general a la buena fe o si debe imputarse deslealtad a la entidad financiera.

14. En consecuencia, el recurso de la entidad demandada no puede prosperar en este extremo, pues la cláusula 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 31 de julio de 2009 es abusiva y, por ende, nula, pues impone el pago de todos los gastos que enumeran al prestatario de forma indiscriminada.

15. El alcance de la STS no determina una obligación genérica de reintegración por parte de la entidad predisponente de todas las cantidades afectadas por la cláusula, entre otras razones porque una parte importante de las partidas afectadas no se entregan al prestamista, sino que se satisfacen a terceros (notarios, registradores, gestorías, Agencia Tributaria, aseguradoras, abogados, procuradores...).

La consecuencia de la nulidad de la cláusula es la aplicación del régimen legal de imputación de gastos. Por lo que podemos concluir que más que un efecto de la nulidad, en realidad, se trata de una pretensión resarcitoria por pago de lo indebido, una acción vinculada a la acción de nulidad pero jurídicamente independiente de ésta.

16. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, debemos estimar en parte el recurso del banco y revocar la sentencia recurrida que condena a la entidad demandada al pago de todos los gastos asumidos por el prestatario en concepto de notario, registro, gestoría e impuestos.

En consecuencia, los demandantes tienen derecho a ser resarcidos únicamente en un 50% de lo inicialmente entregado por gastos de notaría, registro y gestoría, que en el presente caso ello queda concretado en la cantidad de 547,38 euros según los documentos 5 a 9 de la demanda. A esta suma se deberá añadir la cantidad correspondiente a los intereses legales desde la fecha de su pago.

Los gastos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados deben ser asumidos por el prestatario.

17. Por ello, estimamos en parte el recurso del banco en cuanto a los efectos de la nulidad en los términos expuestos.



SEXTO. Sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado 18. La cláusula sexta bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de 31 de julio de 2009 prevé como causa de vencimiento anticipado del préstamo: ' En caso de falta de pago por la parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos...' 19. En relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º de la LEC, en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

20. El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009, al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008.

21. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

22. La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

23. En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 de la LEC, en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la resolución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el préstamo a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

24. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por lo expuesto, debemos confirmar la nulidad de la cláusula.



SEXTO. Costas procesales de la instancia.

25. La estimación parcial del recurso supone que la demanda haya de ser estimada en parte, lo que conlleva la no imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 394.2 LEC.

SÉPTIMO. Costas procesales del recurso.

26. Al estimarse en parte el recurso no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la sentencia de 20 de julio de 2017, que revocamos en el sentido de declarar que la parte demandante tiene derecho a ser resarcida en un 50% de lo inicialmente entregado por notaría, registro y gestoría, por lo que procede la condena de la entidad bancaria a abonar a la parte actora por estos conceptos la cantidad 547,38 euros, más la cantidad correspondiente a los intereses legales desde la fecha de su cobro, y declarar que el actor no tiene derecho a solicitar la reintegración de los tributos en los que constaba como sujeto pasivo del impuesto, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.