Sentencia CIVIL Nº 887/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1116/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120180003101
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1116/2019
Asunto: 101197/2019
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 248/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE ALMERIA
Apelante: Jesús Luis
Procurador: INMACULADA VILLANUEVA JIMENEZ
Abogado: JUAN DIEGO LOPEZ MOYA
Apelado: Marta Procurador: CARMEN SOLER PAREJA
Abogado: MANUEL MARCO PRATS
SENTENCIA Nº 887/19
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrado Juez de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Almería en los autos de Juicio Verbal sobre Divorcio, se ha dictado sentencia de fecha 3 de abril de 2019, cuyo Fallo dispone que; 'Que se declara haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges DÑA. Marta y D.

Jesús Luis , decretando asimismo como medida inherente a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubiesen otorgado, estableciéndose las siguientes medidas o efectos del divorcio: .- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye de forma compartida a ambos progenitores, por periodos semanales, permaneciendo en compañía de cada uno de los progenitores desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la entrada al centro escolar.

La patria potestad sobre los mismos también se ejercerá de forma compartida por los progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C.C .; por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de sus hijos, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita quedar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días podrá entenderse que presta su conformidad.

.- Respecto al régimen de visitas, al tratarse de una custodia compartida por semanas no se contempla régimen de visitas durante el fin de semana ni entre semana.

Periodos Vacacionales: - Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, comenzando el primero desde el día de finalización de las clases a la salida del colegio, hasta las 20,00 horas del 30 de diciembre, y el segundo periodo, desde el referido día hasta el día de reanudación del curso. En los años pares corresponderá la elección del periodo a la madre, y en los impares al padre.

-Las vacaciones de Semana Santa comprenderán, el primer periodo desde el día de finalización de las clases a la salida del Colegio, hasta las 20,00 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo desde dicho momento hasta el día de reanudación de las clases. En los años pares corresponderá la elección del periodo a la madre, y en los impares al padre.

-Las vacaciones de verano comprenderán todo el periodo vacacional de los menores, adicionándose los días vacacionales de Junio al mes de Julio, y los días vacacionales de Septiembre al mes de Agosto, distribuyéndose en los siguientes periodos: primero, desde el día de finalización de las clases hasta el 31 de Julio a las 20,00 horas; segundo, desde ese día hasta el día de comienzo del curso. La elección del periodo corresponderá a la madre en los años pares, y en los impares al padre.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio paterno o materno según a quién corresponda el disfrute del periodo vacacional. Es decir, se efectuarán por la madre en el domicilio del padre cuando le corresponda a ella disfrutar de su compañía el periodo vacacional, y al padre en el domicilio de la madre cuando le corresponda a él.

Una vez finalice el periodo vacacional, los menores permanecerán en compañía del progenitor que hubiera disfrutado de su compañía el último periodo hasta el Lunes que será el día de cambio, y a partir de dicho momento el régimen de custodia será el ordinario.

En caso de enfermedad o convalecencia de los menores, el progenitor bajo cuya custodia se encuentren en dicho momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso de los menores.

Asimismo, en aras a evitar conflictos, respecto al día de cumpleaños y santo de los menores, si la festividad coincidiera con fin de semana o día festivo, los menores estarán con el progenitor que en esas fechas le corresponda el régimen de custodia hasta las 13,00 horas, y con el otro, desde dicha hora y hasta las 20,00 horas del día festivo. Si la festividad coincidiera en día entre semana, le corresponderá estar con sus hijos a cada progenitor de forma alternativa, pudiendo el otro progenitor permanecer con los niños, durante tres horas. Si no llegaran los progenitores al acuerdo respecto al horario se establece desde las 17,00 horas a las 20,00 horas.

Por el bienestar de sus hijos deberán tener en cuenta los padres, que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre los menores y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias, o cambio de domicilio de los menores, siempre que sea dentro de la misma Provincia, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación.

.- Se autorizan los viajes al extranjero de los menores acompañados de uno de los progenitores con una duración máxima de 20 días siempre que no coincidan con período escolar.

.- Se establece en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 120 euros mensuales en favor de cada uno de los dos hijos habidos en común (240 euros en total) que deberá satisfacer el padre en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre de estos. Dicha cantidad será actualizable de conformidad con el incremento del IPC anualmente.

Los gastos extraordinarios de los menores, que excedan de los normales de la vida cotidiana, que sean necesarios, imprescindibles e imprevistos, no periódicos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad social o mutua privada, deberán ser sufragados al cincuenta por ciento por cada uno de los progenitores.

Para otros gastos que puedan tener los hijos para el adecuado rendimiento escolar, derivados de actividades extra escolares, clases de apoyo, viajes fin de curso o estancias en el extranjero, será preciso que antes de su realización se comuniquen al otro progenitor, y sean decididos de común acuerdo, o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental.

De igual modo deberán ser abonados por mitad, en atención al régimen de custodia compartida, los gastos de matrículas, mensualidades del colegio si hubiere, AMPA, libros, material escolar, uniformes.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Dada la naturaleza de este proceso, no ha lugar a la imposición de costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Antonia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandante y Ministerio Fiscal, que se han opuesto al recurso, por las razones que constan en su escrito.

Los autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida establece la disolución del matrimonio contraído por los litigantes D. Marta y D. Jesús Luis , el 28 de mayo de 2004 en DIRECCION001 , del que nacieron dos hijos menores que contaban con 9 y 13 años de edad. En las medidas del divorcio se establece la custodia compartida de los menores que no es discutida, y una pensión alimenticia a cargo del progenitor de 120 € mensuales (240 € en total), en atención a la desproporción entre los ingresos de los ex cónyuges de la que el demandado discrepa por infracción de los artículos 93, 145 y 146 del CC y error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- En la sentencia apelada, se describe y no se cuestiona que , el padre, es funcionario (profesor en el Colegio DIRECCION000 ), percibe un salario de 1.800 € distribuido en 12 meses, y la madre, no trabaja y percibe una ayuda familiar de 430 €. En el pasado residían en Alicante donde ella llegó a trabajar en el Aeropuerto. Y, desde que los litigantes se trasladaron a Almeria, destino profesional del progenitor, D. Marta no ha vuelto a trabajar.

Ambos residen en viviendas alquiladas. El demandante junto con su madre en una vivienda por la que abona una renta mensual de 430 € y la progenitora una renta mensual de 400 € por el alquiler de la vivienda, ademas de los gastos de manutención de ella y sus hijos.

El apelante mantiene que la progenitora, no trabajo por su manifiesta pasividad a trabajar, pero su nivel de vida es muy superior al suyo, pues siempre ha percibido ayudas económicas de su familia, quienes disfrutan de una posición muy holgada; frente a las cargas del progenitor que ha de soportar y que superan el nivel de sus ingresos.

El Sr. Jesús Luis reside con su madre, que percibe una pensión y colabora en los gastos de mantenimiento, sin especificar. Aparte de los gastos ordinarios , sufraga los gastos sanitarios privados concertados para sus hijos, y los gastos del vehículo del que dispone (los cónyuges disponían dos vehículos, dando de baja uno de ellos. Y la Sra. Marta , no dispone de vehículo propio, vive en compañía de sus hijos en el domicilio familiar en régimen de alquilar, recibe ayudas familiares, pues las prestación que percibe no alcanza para subvenir a todas sus necesidades. Indica que se haya en búsqueda de empleo, pero no ha utilizado los mecanismos legales para su consecución, como darse de alta como demandante de empleo en la Seguridad Social por ejemplo.

Las necesidades de los hijos han de ser cubiertas por los progenitores con criterio de proporcionalidad. El artículo 146 Código civil dispone: ' La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

El Tribunal Supremo (Sala 1ª), en sentencia 11.02.2016: a este respecto ha declarado que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C.

Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da' Dicho esto, es evidente que los dos progenitores cuentan con las respectivas ayudas de sus familias para subvenir a sus propias necesidades y las de sus hijos, pero , sin contar con las expresadas ayudas, es evidente que hay una clara desproporción de ingresos entre los litigantes.

Tengase en cuenta, como indica la sentencia de primera instancia de forma totalmente acertada en su valoración, que no se discute el derecho a la pensión compensatorio, sino la prestación de alimentos a favor de los hijos, en arás a evitar que , cuando los menores residan en la casa de los dos progenitores, puedan mantener un nivel de vida similar. Y esto, solo es posible si se corrigen las diferencias entre los ingresos de ambos.

Por otra parte el Sr. Jesús Luis , no cifra cual sea la cantidad en que la madre le ayuda, pero reconoce un préstamo documentado de 2.000 €. Y aunque no ha indicado cual sea la pensión que percibe la madre, ni cual su aportación a los gastos de la vivienda que habitan (luz , agua, renta mensual), es evidente que el hecho de compartir la vivienda, le permite repartir gastos y procurar una posición económica más holgada que la Sra. Marta .

Valoradas estas circunstancias, en cuanto permiten determinar y valorar los medios de vida de cada progenitor, se ha de tener en cuenta que la familia paterna o materna, no es la obligada a prestar alimentos , sino los progenitores..

Y desde esta perspectiva, las ayudas altruistas de la familia paterna, por muy holgada que sea la posición económica de la que disfruten, y que ignoramos, no puede servir para revocar por error la valoración de la prueba, y la pensión estimada por la juzgadora en la sentencia.

Máxime cuando, 120 € mensuales por hijo;supone una cantidad inferior al mínimo vital establecido por la denominada Jurisprudencia menor, y las tablas orientadores fijadas por el Consejo General del Poder judicial respecto a la fijación de la pensión por alimentos. Y máxime cuando el progenitor en sede de interrogatorio, cifra en 400 € mensuales, los gastos que soporta cuando les corresponde tenerlos consigo.

En cuanto a los gastos que sufraga, a los que alude en su recurso, y se relatan en sede de vista con sumo detalle; no se tiene en cuenta el reparto de gastos que debe verificarse en la actual unidad familiar compuesta por el y su madre, y sus hijos cuando están con el; pues como reconoce, ella percibe una pensión, que no ha podido o querido cuantificar y colabora en los gastos de la casa. Con ello queremos decir, que parte de los gastos que cuantifica en mas de 1900 € deben ser minorados.

Por todo ello, compartimos la correcta y estudiada valoración de las circunstancias tenidas en cuenta por la juzgadora, que estimamos objetiva e imparcial, frente a la versión subjetiva que realiza el apelante, de los mismos datos tomados en cuenta por la juzgadora.

De manera que confirmamos en su integridad la sentencia, con desestimación del recurso.



TERCERO.-No procede expresa imposición de las costas procesales, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 3 de abril de 2019 dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Violencia de la Mujer Nº 1 de esta ciudad en los autos de Divorcio 248/18, del que deriva este recurso, y; 1.- Confirmamos la sentencia de instancia.

2.- No hacemos expresa imposición de costas, habida cuenta la naturaleza de la acción ejercitada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.