Sentencia CIVIL Nº 887/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 662/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 662/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1158/2016
Parte recurrente/Solicitante: Sergio
Procurador/a: Carlos Turrado Martin-Mora
Abogado/a: EDUARD GARCIA I VILANOVA
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a:
Cuestiones.- Condiciones generales. Clausula limitativa del tipo de interés
SENTENCIA núm. 887/2019
Composición del tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Sergio .
Letrado: E. García Vilanova.
Procurador: C. Turrado Martín-Mora.
Parte apelada: Banco Popular Español. S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Jaime Luis Asos Roca.

Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 2 de febrero de 2018.
Parte demandante: Sergio .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: ' DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de DON Sergio , representado por el Procurador de los Tribunales D.

Carlos Turrado Martín- Mora y asistido por el Letrado Don Eduard García Vilanova, contra le entidad bancaria Banco Popular Español, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Lluís Aso Roca y asistida por el letrado D. Miguel A. Pazos Moya, los cuales versan sobre acción de reclamación de cantidad y en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones frente a la misma deducidas con expresa imposición de las costas causadas como consecuencia del presente procedimiento a la parte actora, que ha visto sus pretensiones íntegramente desestimadas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de abril de 2019.

Ponente: Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante interpuso demanda contra Banco Popular Español, S.A interesando la devolución de cantidades por importe de 10.164,97 euros por razón de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al préstamo con garantía hipotecaria por él suscrito en fecha 4 de febrero de 2002 en virtud de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , así como por el reconocimiento de la citada nulidad por la parte demandada.

2. La demandada se opuso a la demanda alegando no haber reconocido en ningún caso que la cláusula suelo inserta en el citado préstamo hipotecario fuera nula habiéndola dejado de aplicar en el año 2016 tras los requerimientos efectuados de contrario, así como negando la aplicación de los efectos declarados en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 9 de mayo de 2013 , al no haber sido parte en aquél procedimiento, y negando con ello los efectos de cosa jugada pretendidos por la parte actora.

3. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda al no constar efectuado reconocimiento alguno de la nulidad de la cláusula suelo por parte de la demandada, así como por no poder extenderse los efectos de la STS de 9 de mayo de 2013 a la demandada, al no haber sido parte en aquél procedimiento, por lo que no es posible condenar a la demandada al pago de una cantidad en virtud de un cláusula no declarada nula.

4. La sentencia es recurrida en apelación por la parte actora alegando haber incurrido el juez de instancia en error en lo que a la valoración de la prueba se refiere, así como aplicación de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016 que permitiría la declaración de nulidad pretendida; oponiéndose la parte demandada.



SEGUNDO . Hechos probados que sirven de contexto al conflicto que se suscita en esta instancia.

5. La parte actora interpuso demanda contra Banco Popular Español, S.A solicitando en virtud de la declaración de nulidad de una cláusula suelo en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 la condena de la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente por él abonadas desde la suscripción del contrato y hasta febrero de 2016, cuando el Banco dejó de aplicar la citada cláusula suelo, determinando su importe en el de 10.164, 97 euros.



TERCERO. Sobre el efecto de cosa juzgada de la sentencia de 9 de mayo de 2013 en procedimientos posteriores.

6. La sentencia de 23 de diciembre de 2015 establece el efecto de cosa juzgada de la STS de 9 de mayo de 2013 circunscrito a las entidades que fueron demandadas en aquél procedimiento y exclusivamente en lo que a la acción de nulidad de se refiere, no así respecto de la reclamación de cantidad. Aquellas entidades fueron Banco Bilbao Vizcaya Argentria, S.A, Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (hoy Cajas Rurales Unidas, S.C.C) y Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (hoy NCG Banco, S.AU), según tenor literal de la sentencia.

7. En consecuencia, no habiendo sido parte Banco Popular Español, S.A parte en aquel procedimiento no pueden extenderse los efectos de aquél procedimiento en aplicación de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

8. Asimismo tampoco consta en autos el documento, o medio de prueba alguno, indicado por la parte actora en el sentido de que por la demandada se reconociera la existencia de la nulidad de la cláusula suelo y que por ello dejara de aplicarse.

9. La acción ejercitada en primera instancia, y que determinó con ello el objeto del presente procedimiento, era la de devolución de cantidades que entendía indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo, cuya nulidad había sido declarada en STS de 9 de mayo de 2013 . Superada ya la cuestión acerca de si se podían extender los efectos de tal sentencia al caso que nos ocupa, y atendiendo al contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ha venido entendiendo esta Sección que la acción de petición de devolución de cantidades lleva implícita la acción de nulidad que justifica la primera, sin que para resolver la primera sea preciso solicitar la segunda.

10 . Así pues, planteado los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

11. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control ' de comprensibilidad real de suimportancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los ' contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellasdeberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b)accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido .' La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

12. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

13. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

14 . En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

15. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó. Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

16 . La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

17. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '... la comprensibilidad real debe inferirse del propiojuego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de lascondiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

18. La parte demandada no ha aportado medio de prueba alguno en orden a acreditar qué información prestó a la parte actora en orden a que pudiera conocer la existencia de la cláusula suelo, incumbiéndola la carga de probar tal extremo. Asimismo, de la documentación obrante en autos, ninguna duda cabe, pues así incluso lo reconoce la parte demandada, que en el año 2016 se dejó de aplicar por parte de Banco Popular Español, S.A la citada cláusula suelo, siendo un indicio acerca de su posible nulidad, y que la STS de 23 de diciembre de 2015 declaró la nulidad de una cláusula suelo de Banco Popular, por lo que de una valoración de tales medios de prueba, se condena a la parte demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de 10.164,97 euros, que incluye el principal así como los intereses indebidamente cobrados en aplicación de la cláusula declarada nula.

Ello conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia dictada en instancia.



QUINTO. - Costas procesales.

19 . Estimado el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha lugar a condena en costas en esta alzada, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

20. Al estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se estima la demanda, y en consecuencia, de conformidad con los artículos citados, se revoca la condena en costas ahí efectuada, y se imponen a la parte demandada.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Sergio contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Barcelona de fecha 2 de febrero de 2018 , que se revoca. En su lugar, estimamos íntegramente la demanda interpuesta por Sergio contra Banco Popular Español, S.A, y se condena a Banco Popular Español, a reintegrar al primero la cantidad de 10.164,97 euros, así como al pago de las costas de la instancia. No ha lugar a la condena en costas en la alzada, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.