Sentencia CIVIL Nº 887/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 384/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 384/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2614/2017
PONENTE SR. PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 887
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROD. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ Granada a 19 de diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 384/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 2614/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Graciela , representada por la procuradora doña María del Mar Ramos Robles y defendida
por la letrada doña Caterina García Calvo; contra Bankia, S.A., representado por el procurador don Antonio
García-Valdecasas Luque y defendido por el letrado don Ángel Moncada Díaz. .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Graciela frente a la entidad BANKIA, S,A,, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula G), relativa a los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 8 de octubre de 2004, otorgada ante el Notario D. Miguel De Almansa Moreno-Barreda, al núm. 2110 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 587,23 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de abril de 2019 y formado rollo, por resolución de fecha 12 de abril de 2019 se acordó librar oficio al Juzgado de instancia para que se practicara el emplazamiento de las partes, y por providencia de fecha 2 de octubre de 2019 se acordó emplazar a Bankia, S.A. para presentar escrito de oposición al recurso, y por providencia de fecha 14 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.- Admisión del recurso de apelación.

El computo de plazo para la interposición del recurso de apelación, teniendo en cuenta el Decreto 96/2018, de 22 de mayo, por el que se determina el Calendario de Fiestas Laborales de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2019, y que el día 7 de enero de este año es festivo, determina, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 151.2 LEC, que no estamos, como indica el escrito de oposición del recurso de apelación, en el caso examinado por la STS 360/2018, restando un día, sin contar con lo dispuesto en el artículo 135.5 LEC, cuando el recurso de apelación fue interpuesto sin cumplir con lo dispuesto en el artículo 276 LEC, con el efecto previsto en el 277 del mismo texto legal.

La recurrente, a la que no se dio oportunidad de presentar el recurso en forma, acordándose su inadmisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 277 LEC, en cuanto la apelada hizo saber la omisión del traslado de copias, al día siguiente hábil dio traslado de la copia del recurso a la otra parte.

Tras ello, se acordó en el presente rollo dar a la apelada, conocido el contenido del recurso, la oportunidad de oponerse nuevamente a la apelación.

El art. 276. 1 LEC dispone que '[c]uando todas las partes estuviesen representadas por procurador, cada uno de éstos deberá trasladar con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al tribunal'.

La finalidad del art. 276 LEC, pretende, agilizar la entrega de las copias de escritos y documentos entre las partes, descargando a los órganos judiciales de estas actuaciones, para lograr mayor celeridad y eficacia en la administración de justicia. La efectividad de la medida exigía, como lo entendió el legislador, una consecuencia anudada a su incumplimiento con la suficiente relevancia como para hacer eficaz la previsión de la norma y, por ello, el artículo 277 LEC establece que, cuando todas las partes estén representadas por procurador 'no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas'.

Como señala la STS 360/2018, de acuerdo con el criterio sostenido por la STC 107/2005, de 9 de mayo, el plazo de que disponen las partes para la formulación del recurso por determinación legal es un plazo de caducidad no ampliable a voluntad de aquellas, pero tampoco puede quedar acortado por la presentación del escrito sin cumplir todos los requisitos previstos en la norma procesal, en este caso, los establecidos en el artículo 276.1 y 2 LEC. Presentado el escrito sin dar cumplimiento al requisito y sin agotar el plazo previsto para su presentación, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de este dirigida a hacer posible la subsanación de la falta dentro del término conferido para la presentación del mismo.

Esta actuación diligente del órgano judicial, para hacer posible la subsanación de la falta de traslado, sin agotar el plazo previsto para su presentación el recurso de apelación, no se produjo en este proceso.

En el caso examinado por la STC 107/2005, de 9 de mayo, se estimó el recurso de amparo cuando los órganos judiciales anudaron la imposibilidad de corregir la omisión padecida a la preclusión del plazo para la interposición del recurso de apelación como consecuencia de la presentación del escrito, entendiendo que, si se admitiera la subsanación del defecto, se estaría permitiendo extemporáneamente la interposición, señalando el Tribunal Constitucional que: 'Ello equivale a decir que, con independencia del momento en que se presentó el escrito, ya no cabía la posibilidad de subsanar las incorrecciones u omisiones padecidas en el mismo porque habría quedado definitivamente cerrado el trámite, sin posibilidad de presentar nuevamente el escrito con cumplimiento de todas las exigencias legales'.

Ante ello el Tribunal Constitucional estableció 'que la interpretación que los órganos judiciales han llevado a cabo no puede ser admitida desde la perspectiva del art. 24 CE , en cuanto conduce a una conclusión irrazonable. Aunque el plazo de que disponen las partes para la interposición del recurso por determinación legal es, ciertamente, un plazo de caducidad no ampliable a voluntad de aquéllas, tampoco puede quedar acortado por la presentación del escrito sin cumplir todos los requisitos previstos en la norma procesal y, en concreto, en nuestro caso, el establecido en el art. 276.1 y 2 LEC , que es precisamente la consecuencia a la que conducen las resoluciones recurridas'.

En nuestro caso, como en el de la Sentencia del Tribunal Constitucional examinada, no cabe que puedan recaer sobre las justiciables las consecuencias de la indebida actuación judicial ya que 'lo exigible desde la perspectiva del art. 24.1 CE , según se ha expuesto, habría sido que se pusiera en conocimiento de aquéllas de forma inmediata la omisión padecida, lo que les hubiera permitido disponer del plazo restante para el ejercicio de su derecho, según lo previsto en el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .' ( STC 107/2005).

Por ello, no siendo necesario en este caso retrotraer las actuaciones, cuando, puesto de manifiesto el defecto en la presentación del recurso, se corrigió dentro del plazo que restaba para la interposición del recurso de apelación, confiriéndose el plazo previsto en la Ley a la apelada para que pudiera oponerse nuevamente al recurso, en definitiva debemos en este momento estimar admisible el recurso de apelación.



SEGUNDO.- La resolución recurrida no toma en consideración que la demandada, en la contestación, reconoció el pago de cantidades por encima del interés variable pactado, como consecuencia de la existencia de cláusula suelo.

No existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción que nos ocupa, por haberse extinguido el contrato. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018, que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa.

El interés jurídico del pronunciamiento por otra parte resulta evidente cuando, como destacamos, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado en exceso como consecuencia de la nulidad de la estipulación litigiosa.

Estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13), No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 'una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.



TERCERO.- Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la estipulación cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.' Como ya hemos explicado, en reiteradas ocasiones, (rollo 71/15 y 247/15, entre otras), ante documentos similares del mismo Banco, que el unido a la contestación como documento 3 sobre solicitud, no podemos establecer que los demandantes estuviesen informados de la existencia de la cláusula suelo, por tal documento, destacando como los datos definitivos de la concesión, lógicamente, por tal carácter de 'condiciones definitivas de concesión', no parece que puedan estimarse conocidos por los consumidores al tiempo de formularse la solicitud, a los que por otra parte no consta que se facilitase copia de las condiciones definitivas del préstamo, en los términos que aparecen consignados en tal documento. No podemos comprender como la apelante nuevamente insiste en hacer valer tal documento como información precontractual previa.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información. Ninguna información precontractural consta proporcionada en este caso.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, y la demanda de nulidad de la cláusula suelo, con las consecuencias de restitución de prestaciones inherentes a tal pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC, STS de 24 de febrero de 2017, sin que podamos estimar acreditado que la demandante por su condición profesional tuviera la condición de experta financiera que determinase que no fuese necesario el ofrecimiento de la información precontractual descrita.

La firma de la oferta vinculante unida con la escritura pública, basta con comprobar el documento tres, no puede atribuirse a la prestataria, y en tal oferta se da a la cláusula suelo un tratamiento impropiamente secundario, apareciendo enmascarada la estipulación entre la profusión de datos incluidos en ella.



CUARTO.- Estimada la demanda, y revocada la sentencia como consecuencia del recurso de apelación, en los términos reseñados, sin embargo no cabe por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 LEC, imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, dada la importancia económica de las pretensiones desestimadas respecto de la reintegración de comisiones y gastos pretendida, en relación con el total de las acciones acumuladas, tomando en consideración su valoración a partir del documento 4 de los de la contestación a la demanda.

No deben imponerse costas las generadas por la interposición del recurso de apelación, dada su estimación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por Dª. Graciela , contra la Sentencia de 19 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 2614/2017, revocando dicha resolución, únicamente en cuanto debemos añadir la declaración de nulidad de la Cláusula suelo incluida en la estipulación primera D) de la escritura de 8 de octubre de 2004, condenando a la entidad demandada , a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la citada cláusula declarada nula, debiendo devolver, el exceso de intereses cobrado; más intereses desde la fecha de cada pago; y todo ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación, y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.