Encabezamiento
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042120170009547
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 582/2021
Negociado: EC
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 32/2019
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante: Felipe
Procurador: PILAR GUZMAN LOPEZ
Abogado: JUAN CARLOS SANCHEZ NARVAEZ
Apelado: Elisabeth
Procurador: ANA MARIA ZUBIA MENDOZA
Abogado: EZEQUIEL MERINO GUERRERO
SENTENCIA Nº 887/2021
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ramón Romero Navarro
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000
Autos de Juicio de Divorcio número 32/2019
Rollo de Apelación número 582/2021
En la Ciudad de Cádiz, a veinte de septiembre de dos mil veintiuno
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio,en el que figura como parte apelante Don Felipe, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Guzmán López y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Sánchez Narváez, y como parte apelada Doña Elisabeth, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Zubía Mendoza y defendida por el Letrado Don Ezequiel Merino Guerrero, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2020, en el Juicio de Divorcio número 32/2019, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- 1.º - Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Elisabeth contra D. Felipe, y, en consecuencia, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por ambos en DIRECCION000 el día 12 de mayo de 2001, adoptando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:
I. La guarda y custodia de los hijos menores Inmaculada y Lázaro se atribuye a la madre, siendo compartida por ambos la patria potestad.
II. El régimen de visitas del padre con sus hijos será el aprobado en el auto de medidas provisionales de 26 de septiembre de 2018, pero las entregas y recogidas se efectuarán en el punto de encuentro familiar. Además, tanto los progenitores como los hijos menores deberán acudir a terapia familiar. Dado que actualmente no se está cumpliendo de manera efectiva dicho régimen, la reanudación del mismo se efectuará conforme a las recomendaciones del equipo técnico del punto de encuentro y el/los terapeuta/s.
III. El padre abonará a la madre, en concepto de alimentos para sus hijos menores, la cantidad de 600 € mensuales en total (300 € por cada uno de ellos). Esta cantidad deberá abonarla en la cuenta o libreta bancaria designada por el padre en los primeros cinco días de cada mes, por meses anticipados, y queda sujeta a actualización conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice equivalente, con fecha 1 de enero de cada año natural. Asimismo, los gastos extraordinarios correrán a cargo de ambos progenitores por mitad.
IV. Queda disuelto el régimen económico matrimonial.
V. El uso de la vivienda familiar, así como de los objetos de uso ordinario que en ella haya, se atribuye a los hijos y a su madre.
2.º- Que no condeno a ninguna de las partes al pago de las costas causadas.'
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde al no haber sido propuesto prueba y al no estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló día para la deliberación que tuvo lugar el día 6 de septiembre de 2021, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Combate en apelación el demandado la sentencia dictada en primera instancia, por la que se acuerda establecer un régimen de custodia exclusiva de la madre sobre los hijos menores, interesando se establezca un régimen de custodia compartida y, subsidiariamente, para el caso de no acordarse, que se rebaje la cuantía de la pensión alimentos para los dos hijos establecida en 600 €, a la cantidad de 400 €. Discrepa el apelante en el recurso de las razones por las que el Magistrado a quo estima que no procede el establecimiento del un régimen de custodia compartida. En primer lugar, en cuanto a la prohibición legal por estar incurso en procedimiento penal contra la actora, se aduce que resulta controvertido doctrinalmente y en la práctica judicial, que el delito de acoso del art. 172 ter CP que se le imputa, quede incluido en el artículo 92.7CC, además de haberse iniciado el procedimiento penal al año de haberse interpuesto la demanda de divorcio. En cuanto a la oposición de los hijos, se aduce que en el informe pericial se insiste en que no hay razones objetivas que lo justifiquen. Y en cuanto a que no se ajusta a las circunstancias del caso, se alega que el hecho de que en el informe pericial se aconseje el sometimiento a terapia, no justifica que se deniegue la custodia compartida, cuando precisamente en dicho informe se destaca que no hay circunstancias obstativas para dicho establecimiento. Respecto de la pensión de alimentos, se estima igualmente erróneamente valorada la prueba, al no haberse deducido las retenciones del IRPF, siendo el salario neto que percibe de unos 2.300 €, pagando un alquiler de 400 €, por lo que estima adecuada la cantidad de 400 €, dado que se ha atribuido el uso de la vivienda familiar a madre e hijos, y la misma se encuentra pagada, además de que los ingresos de la actora son superiores a los que percibía en el momento del dictado del auto de medidas provisionales.
SEGUNDO.-Se impugna en el recurso, en primer lugar, el pronunciamiento que acuerda un sistema de custodia exclusiva de los menores por la madre, basándose el apelante en una valoración errónea de la prueba, y en el informe psicosocial practicado que recomienda la custodia compartida, no apreciando circunstancias obstativas para dicho establecimiento.
La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92 permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92CC, que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Se ha de recordar que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. En las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
En la más reciente jurisprudencia el Tribunal Supremo se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida ( STS de 30 de octubre de 2018), pero debiendo primar el interés del menor, por lo que hemos de compartir con la parte apelante que se han de valorar en cada caso las circunstancias concurrentes atendiendo al superior interés del menor, para determinar la procedencia o no de un sistema de custodia compartida. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016, en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).
En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civilni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).'
Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero, se argumenta: 'Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'
Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):
(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.
(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).
Igualmente, resulta oportuno exponer la doctrina de esta Sala sobre la custodia compartida, resultando ilustrativa la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz 652/2019, de 24 de septiembre, en la que se argumenta: 'Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civilni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Como señala la STS de 22 julio 2011 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor', de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92CChan de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida , resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación'. En el presente procedimiento, no se alegan por la madre de la menor circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para la hija, y si bien no existen unas relaciones especialmente fluidas entre la pareja, no presentan una intensidad tal que determinen que ello pueda perjudicar la educación, desarrollo o desenvolvimiento de la menor, debiendo no obstante y en atención a ella tratar de limar en lo posible las asperezas existentes. Por otra parte consta la estrecha relación de la hija con el padre, existiendo un amplio sistema de visitas establecido tanto en cuanto a días de estancia con pernocta intersemanal, y fines de semana alternos lo que supone un amplio sistema de estancias muy próximo a la custodia compartida . Ello supone que el padre presenta una implicación amplia en la vida de los menores, con lo cual la instauración de una guarda y custodia compartida no supondría una alteración sustancial de la situación de la hija.'
TERCERO.-De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de valorar si concurren circunstancias obstativas al establecimiento del sistema de custodia compartida por considerar la custodia exclusiva de la madre más beneficiosa para los hijos. La sentencia apelada razona el establecimiento de un régimen de custodia exclusiva argumentando en los siguientes términos:
'(...) la custodia compartida es inviable en este caso. Aunque el Tribunal Supremo ha establecido esta forma de custodia como preferente, lo ha hecho siempre en función de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta aquellos factores que pueden revelar que ese sistema es inadecuado para satisfacer el interés de los menores afectados. Y es desde semejante análisis cuando se llega a la conclusión de que la custodia compartida no es procedente aquí.
Para empezar, el art. 92.7CCdispone que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Este obstáculo concurre en este supuesto.
Además, la relación paternofilial está deteriorada, como se deduce de lo expuesto en el fundamento anterior y expresamente indica en sus conclusiones el perito (página 22, conclusión 3).
Las relaciones entre los cónyuges están enquistadas, como se pone de manifiesto en el informe del punto de encuentro. Es más, esas malas relaciones se traducen en dificultades de comunicación entre los progenitores (el demandado dijo en la vista que ha bloqueado a la demandante porque esta le denunció y no tiene por qué mantener contacto con él) y están afectando negativamente a los niños, quienes, en palabras de la Sra. Valle, están completamente implicados en el conflicto familiar, lo que no es aconsejable.
Este contexto, sumado a la opinión de los menores (especialmente la de Lázaro, muy próximo a la mayoría de edad) y a la prohibición que se deriva del art. 92.7 CC, excluye la conveniencia de la custodia compartida.
Solamente hay un elemento de prueba favorable a ese régimen de custodia, que es el informe pericial. Sin embargo, ese informe es inconsistente. Tras describir las pruebas practicadas para su elaboración y el resultado de las mismas el perito pasa a exponer sus conclusiones. Y la primera de ellas es que se aconseja la custodia compartida. No sabemos bien por qué alcanza esa conclusión. Nada en el cuerpo de su extenso informe apunta en ese sentido - ni en el contrario, dicho sea de paso -. Es en el desarrollo de esa primera conclusión donde se nos van dando pistas sobre las razones que ha tenido en cuenta el perito para llegar a aquella conclusión. Así, vemos que valora que la custodia compartida permite que todos participen de manera compartida en la atención de las responsabilidades para con los hijos, que no hay impedimento en el padre para atender a sus hijos, que dispone de una vivienda adecuada y cercana al domicilio familiar, que el rechazo de los menores a su padre no está justificado y parece una conducta aprendida, que los menores relatan experiencias favorables con su padre y no dan razones convincentes para no querer verle y que es muy importante que los hijos se nutran de las cosas buenas que pueda aportar cada progenitor.
Hay en estos puntos principalmente tenidos en cuenta por el perito planteamientos generales favorables a la custodia compartida, aplicables de manera genérica a cualquier supuesto. Nada hay de malo en ello, siempre que se valore adecuadamente el concreto contexto familiar examinado. Y vemos que el perito no hace referencia alguna al dato, nada desdeñable, de que la relación paternofilial está deteriorada, que no hay contacto efectivo entre padre e hijos desde hace bastante tiempo y que las relaciones entre los progenitores son difíciles y están afectando a los menores. No se otorga ningún valor a la opinión de los menores ni se analiza el impacto que puede tener para ellos tomar una decisión tan frontalmente opuesta a esa voluntad suya. El criterio de los menores puede no estar justificado, pero existe, es real y afecta a su comportamiento. Hay que considerar cómo les afectará una forma de custodia que no quieren y cómo puede establecerse ese sistema en contra de su voluntad de una manera razonable.
Vemos que el perito tampoco valora la existencia de un proceso penal entre las partes por hechos relacionados con la violencia de género, ya que se limita a afirmar que no entra a valorar la conducta de los progenitores en punto a su separación. Olvida así que ese contexto específico, si bien no tiene por qué condicionar la conclusión profesional del perito, sí al menos debería ser integrado en el cuadro de datos relevantes que la fundamentan.
Por último, vemos una cierta contradicción entre esta primera conclusión y la tercera, en la que se constata el fracaso de las visitas en el punto de encuentro, se alude expresamente a la deteriorada relación entre padre e hijos y se recomienda la terapia familiar.
En definitiva, la custodia compartida está prohibida legalmente, no la quieren los menores y no se ajusta a las circunstancias del caso, caracterizadas por una relación entre padre e hijos que tiene que reconducirse mediante terapia y una situación de enquistamiento entre los progenitores que está afectando negativamente a sus hijos.'
Esta Sala comparte plenamente la valoración probatoria realizada en instancia, que estimamos no queda desvirtuada por las alegaciones del recurso. En primer lugar, en cuanto a la prohibición legal del artículo 92.7CC, el mismo prevé expresamente, como ha quedado recogido en la sentencia recurrida al reproducir su tenor literal, que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un procedimiento penal por atentar, entre otros, contra la libertad del otro cónyuge. El delito que se le imputa de acoso está regulada en el artículo 172 ter CP, en cuyo apartado 2 recoge una agravación en caso de violencia doméstica o de género. Este delito de acoso o delito de ''stalking'', cuyo origen se sitúa en California en 1990, se introdujo en nuestro Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo, dentro de los delitos contra la libertad, según recoge en su Preámbulo, con la intención de dar respuesta a conductas de gravedad que no pueden ser calificadas como delito de amenazas o de coacciones, justificándolo en los siguientes términos: 'Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento''.
El art. 172 ter CP establece:
'1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.
3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.'
Como se ha expuesto, el apartado 2 del artículo 172 ter CP contiene una agravación específica en los supuestos de violencia de género y doméstica, cuando el ofendido sea alguna de las personas previstas en el artículo 173.2 CP, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo (sala 2ª) en la Sentencia 770/2006, de 13 de julio en los siguientes términos: ''(...) ha de guardar una relación especial con el agente -que puede ser tanto hombre como mujer- y amplia el mismo: así en relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplia el tipo a aquellas supuestos en que haya desaparecido el vinculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca situaciones en que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella, los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela acogimiento o guarda de hecho o de derecho de uno u otro''.
Y sobre el art. 92.7CC se argumenta en la STS de 4 de febrero de 2016: ' (...) Es doctrina de esta Sala que (SSTS 29 de abril de 2013 , ; 16 de febrero , y 21 de octubre 2015 ), la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos. El art. 2 de la Ley 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil(...).'
En el presente caso, por todo lo expuesto, estimamos muy discutible que este delito no se incluya en el ámbito del artículo 92.7CC. No obstante, aun cuando admitiéramos que quedaba fuera de la prohibición, como sostiene el apelante, o que pudiera resultar controvertido, concurren otros elementos que han sido valorados en la instancia, que llevan igualmente a considerar que en este caso el régimen de custodia compartida no es el más beneficioso para los hijos.
Así, como se recoge en la sentencia recurrida, los hijos manifestaron su deseo taxativo de no vivir con el padre, oponiéndose al sistema de custodia compartida, como además se recoge en el informe pericial. Hemos de hacer constar que el hijo mayor ya ha cumplido la mayoría de edad, y que el pronunciamiento sobre la custodia compartida sólo habría de afectar a la hija, que el momento del dictado de la sentencia contaba la edad de 14 años, y al momento presente está próxima a cumplir los 15 años. Con dicha edad, no podemos imponerle el régimen de custodia compartida, sin necesidad de entrar a valorar si está o no justificada su oposición. Es cierto que en el informe pericial se indica que no concurren dichas razones, pero también se recoge la oposición taxativa de los hijos, que ha de ser valorada. Esta conclusión no implica una suspensión del régimen de visitas ni una incongruencia precisamente por establecerse dicho régimen de visitas, porque precisamente en el propio informe se recomienda el sometimiento a una terapia de familia, considerándose beneficioso, no un sistema de custodia compartida, pero sí el fomento de las relaciones entre padre e hija a fin de normalizar las mismas, lo que se intenta conseguir mediante el establecimiento de las entregas y recogidas a través del Punto de Encuentro Familiar, dadas los problemas para su cumplimiento por dicha oposición. Por otra parte, esa situación que describe el juzgador a quo de enquistamiento familiar y entre los progenitores, efectivamente es un argumento más para entender que las circunstancias del caso no aconseja un sistema de custodia compartida. A estos efectos, el propio demandado, hoy apelante, reconoció haber bloqueado a la actora porque lo denunció. Por todo lo expuesto, estimamos correctamente valorada la prueba en primera instancia y correctamente aplicadas la normativa y jurisprudencia al caso, debiendo ser desestimado el motivo de recurso.
CUARTO.-Resta por analizar la impugnación que se hace por el padre de la pensión de alimentos establecida a su cargo en la sentencia apelada en la cantidad de 300 € mensuales para cada uno de los hijos, que interesa sea reducida a 200 € por hijo, esto es, 400 € mensuales. Como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1CC.' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.
En la sentencia recurrida se estableció la pensión de alimentos en la cuantía de 300 € mensuales por hijo, atendiendo a que el progenitor paterno tiene unos ingresos netos, según se interpretan las declaraciones de IRPF, de unos 3.200/3.500 € mensuales, estimando el apelante que no se han valorado correctamente, al no haberse descontado las retenciones tributarias, sin que exista discrepancia entre las nóminas y las declaraciones tributarias precisamente por dicho error, aduciendo que percibe unos 2.300 € mensuales. Efectivamente no se han descontado las retenciones tributarias al calcular los ingresos netos del apelante, y partiendo de importe que se recoge en las nóminas, esto es, una media de 2.300 € mensuales, a los que habremos de sumar el importe prorrateado de la devolución de Hacienda, y teniendo en cuenta que paga un alquiler de 400 €, que la madre percibe unos 1.200 €, y que se ha atribuido a la esposa e hijos el uso de la vivienda familiar, habiendo finalizado el pago de hipoteca, estimamos procedente reducir la cuantía de la pensión alimentos a la cantidad de 250 € por hijo, esto es 500 € mensuales, continuando el abono los gastos extraordinarios al 50%.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Felipe, contra la Sentencia de 8 de septiembre de 2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000,en autos de Juicio de Divorcio número 32/2019, debemos acordar reducir la cuantía de la pensión de alimentos que ha de abonar el padre a los hijos, a la cantidad de 250 € mensuales por hijo, con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
