Sentencia Civil Nº 888/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 535/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00888/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0005144 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 535 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 902 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de ALCOBENDAS

De: Justiniano

Procurador: PILAR MOLINE LOPEZ

Contra: Lorenza

Procurador: ANA DIAZ DE LA PEÑA LOPEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 902/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, Don Justiniano , representado por la Procurador Doña Pilar Moliné López.

De otra, como apelado, Doña Lorenza , representada por la Procurador Doña Ana Díaz de la Peña López.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas formulada a instancias de D. Justiniano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Mas, frente a Dª Lorenza , declaro no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 1 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas , absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, y todo ello sin expresa condena al pago de las costas procesales.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente Resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Este recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan (artículo 457.2)

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, con carácter previo a la interposición de recursos contra las resoluciones dictadas por este Tribunal, deberá consignarse mediante depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 25 euros para recurrir en reposición y 50 euros para hacerlo en apelación'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Justiniano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Lorenza , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ofrece pensión de alimentos en favor de los hijos Alberto y Francisco Borja en el importe de 150 € mensuales para cada uno; asimismo, ofrece abonar los gastos de colegio en el porcentaje del 30%.

Por último, solicita en concepto de pensión de alimentos, con cargo a la madre, para el hijo Ignacio, en el importe de 500 € mensuales.

Hace mención a la mejora del patrimonio de la apelada, quien ha recibido una cuantiosa herencia familiar, de su padre, fallecido en octubre de 2010, por un valor de 1.750.000 €, disponiendo de saldo en cuenta bancaria y de patrimonio inmobiliario, reiterando la situación del recurrente, en lo que se refiere a perdidas en la actividad empresarial, situación de crisis, la deficitaria posición laboral que mantiene, recordando que sólo percibe una renta de alquiler por importe de 1.100 € mensuales.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, afirmando que la mejora en la fortuna de la madre no debe repercutir en la pensión de alimentos para los hijos, sino que ello se traduce en una mejor satisfacción de las necesidades de los menores, señalando que era previsible el fallecimiento del padre de aquélla, lo que determinó no reconocer la pensión compensatoria, indicando nuevamente que la situación del esposo es positiva en el ámbito empresarial y económico.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo necesario efectuar un análisis comparativo entre la posición laboral y económica, y también patrimonial, del cónyuge obligado a la prestación, por cuanto que si se acredita cumplidamente la situación de crisis empresarial, la negativa posición profesional, laboral y económica del que debe prestar los alimentos, sólo en estos supuestos será posible acceder, total o parcialmente, a la modificación que se pretende, pues es sabido que para la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos se hace necesario acreditar sin ningún género de dudas la evolución negativa, en el ámbito laboral, profesional y económico, de quien tiene dicha obligación frente a los hijos.

Por otra parte, también es obligado a decir en el presente supuesto que si dicha obligación económica también corresponde al otro progenitor, en la medida que uno de los hijos convive con el padre, si tal situación económica y patrimonial del cónyuge obligado también a prestar los alimentos a este hijo ha evolucionado positivamente, mejorando su situación patrimonial, sea cual fueren las razones de ello, si tal mejora se produce con posterioridad a la anterior sentencia, si se tiene en consideración que la prestación económica a cargo de la madre en favor del hijo que convive con el padre, estaba fijada en una mínima cuantía, será posible revisar al alza dicho importe si se considera que dicho progenitor actualmente se encuentra en condiciones de afrontar el pago de una cuantía superior.

Debe tenerse en consideración que el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, puesto que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces, y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: Consta acreditado que se dictó sentencia de divorcio de fecha 18 de diciembre de 2008 , que aprobó el convenio de 11 de noviembre de dicho año, que acordándose otorgar la custodia de los tres hijos en favor de la madre, el uso de la vivienda en favor de los mismos y esta última, imponiendo a la prestación alimenticia a cargo del padre por importe de 3.000 € mensuales, al tiempo que a este último también se imponía la obligación de afrontar los gastos escolares.

Con posterioridad se tramita proceso de modificación de medidas, recayendo sentencia de fecha 1 de marzo de 2010 , acordándose otorgar la guarda y custodia del hijo Ignacio en favor del padre, al tiempo que se establecía el mantenimiento de la pensión de alimentos para los otros dos hijos, Alberto y Francisco Borja, y de la obligación de afrontar los gastos escolares, habiéndose dictado sentencia en la alzada, de fecha 2 de diciembre de 2011 , imponiéndose la obligación a la madre de prestar los alimentos en favor del hijo Ignacio por el importe de 200 € mensuales, con efectos desde la interposición de la demanda.

Cabe recordar que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia dictada por la Sala, de 2 de diciembre de 2011 , se afirmaba la distinta situación económica de uno y otro litigante, por lo que la aportación de doña Lorenza , a fin de cubrir las necesidades alimenticias del hijo ahora conviviendo con el padre no puede equipararse a la fijada a cargo del otro progenitor, todo ello teniendo en cuenta los acuerdos señalados en el convenio judicialmente aprobado.

También se indicaba en dicha resolución que aquélla no disponía de otros recursos que los derivados de los alquileres de los inmuebles que le fueron adjudicados en la liquidación del patrimonio común, por un importe líquido ligeramente superior a los 1.000 € mensuales, amén de los rendimientos de acciones y numerarios procedentes de dichas operaciones divisorias, asignados en su mitad igualmente al otro progenitor, quien dispone, además, de estimables ingresos por trabajo, según resulta de aquellos pactos iniciales, y no teniendo ahora que abonar la parte proporcional de alimentos correspondiente al hijo Ignacio.

Por todo ello, se estableció en favor de éste último hijo la cuantía antes aludida a cargo de la madre.

En definitiva, no se valoró en el antecedente proceso, ni en la sentencia a la que se acaba de hacer mención, la mejora de fortuna de la apelada, lo que ha tenido lugar a raíz del fallecimiento del padre de la misma, ocurrido en octubre de 2010, lo que ha determinado la adquisición del patrimonio hereditario, consistente en saldos en cuentas bancarias y el patrimonio inmobiliario del que ya disfruta y dispone la apelada, situación que es novedosa y que no fue tenida en consideración en los anteriores procedimientos; conviene recordar que el padre de la apelada murió en estado de viudedad, resultando la misma la única heredera, habiendo reconocido en el acto del interrogatorio la propiedad de varios inmuebles, a lo que ha hecho mención la parte apelante, afirmación que no se ha contradicho en el escrito de oposición al recurso interpuesto, y si bien es cierto que ello no puede incidir en la cuantía de la pensión de alimentos que viene señalada con cargo al padre en favor de los hijos que conviven con la madre, no se deduce la misma consecuencia respecto de la pensión de alimentos correspondiente al hijo que convive con el padre.

Por todo lo anterior, y considerando que ha mejorado la situación económica y patrimonial de la apelada, es de estimar parcialmente el recurso interpuesto para establecer con cargo a la madre, y en favor del hijo Ignacio, la cuantía de 350 € mensuales, con efectos desde la interposición de la demanda, y 357,35 € mensuales, a partir del mes de mayo de 2012, correspondiendo la siguiente actualización en el mes de mayo de 2013, y así sucesivamente en los años posteriores.

CUARTO: El resto de las pretensiones planteadas por la parte apelante deben ser rechazadas.

En efecto, el recurrente, que era accionista mayoritario y administrador y apoderado de la entidad Easy Wax Car, sin causa que lo justifique es cesado a lo largo del año 2010, ostentando la titularidad junto con otros socios el 42,92% de las acciones.

A través del escrito de interposición del recurso de apelación refiere que no ha podido explicar las causas del cese en razón de un pacto de confidencialidad, siendo así que en esta alzada pretendió extemporáneamente levantar el secreto de dicho pacto, de modo que argumenta un relato novedoso que en modo alguno es posible tener en consideración, pues se intenta alterar la causa de pedir, proponiendo una prueba a todas luces impertinente, cuál era el requerimiento a los socios para que aportasen dicho pacto de confidencialidad.

También era socio y administrador de la sociedad Trisa, cuyo objeto es también la automoción, talleres, etc. y sorprendentemente sin causa que lo justifique presenta la dimisión, vende participaciones y no da razones de las causas de la desvinculación con esta empresa.

Ambas empresas tienen mejores resultados en el año 2010 que en el año 2009, lo que ha permitido la contratación de más trabajadores en el año 2010.

La aparente situación creada voluntariamente por el recurrente no puede servir para el éxito de la pretensión planteada, respecto de la modificación de las medidas correspondientes a los hijos que conviven con la madre, puesto que no es creíble que su patrimonio se reduzca al importe de la renta de alquiler que percibe, 1.200 € mensuales, siendo así que reside con su actual pareja en un inmueble, adosado, de cuatro plantas, alquilado, con ascensor, con parcela, al tiempo que se puede permitir el lujo de disfrutar de otra vivienda, alquilada también, durante todo el año, en la localidad de Sacedón, lo que permite concluir que mantiene un importante nivel de vida.

En otro orden de consideraciones, no se ha demostrado la disminución de los gastos escolares, y del resto de las necesidades, de los hijos Alberto y Francisco Borja, y ello lo demuestra el propio ofrecimiento realizado por el hoy recurrente en el anterior procedimiento de modificación de efectos, en lo que se refiere a la pensión alimenticia en favor de dichos hijos, como tampoco es procedente modificar la medida relativa al deber de afrontar los gastos escolares, según se resolvió en la sentencia de divorcio de 18 de diciembre de 2008 , y en el convenio de 11 de noviembre del mismo año, medida mantenida en la sentencia de 1 de marzo de 2010 y de 2 de diciembre de 2011 , todo lo cual determina la desestimación del recurso en el resto de las pretensiones planteadas por el recurrente.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Pilar Moliné López en nombre y representación de Don Justiniano , contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas , en autos de Modificación de Medidas nº 902/11, seguidos a instancia del citado, contra Doña Lorenza , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer en concepto de pensión de alimentos para el hijo Ignacio, con cargo a la madre, el importe de 350 € mensuales, con efectos desde la interposición de la demanda, y 357,35 € mensuales, a partir del mes de mayo de 2012, actualizables anualmente conforme al IPC, correspondiendo la siguiente actualización en el mes de mayo de 2013, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por el recurrente.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.