Sentencia CIVIL Nº 888/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1139/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158232140
Recurso de apelación 1139/2017 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 959/2015
Parte recurrente/Solicitante: Alonso
Procurador/a: Miriam Sagnier Valiente
Abogado/a: Rosa M. Sanchez Guerrero
Parte recurrida: Adoracion
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: Jose Sánchez Ciruela
SENTENCIA Nº 888/2018
Magistrados:
D. Vicente Ballesta Bernal
Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA
Dña. Mª GEMA ESPINOSA CONDE
En Barcelona, 27 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 959/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Miriam Sagnier Valiente, en nombre y representación de Alonso contra la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jaume Romeu Soriano, en nombre y representación de Adoracion .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre Dña. Adoracion y D. Alonso debo acordar: 1.La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado por Dña. Adoracion y D. Alonso .

2.Acordar como medidas definitivas las siguientes: 1º) Ambos progenitores deben ejercer la potestad de y la guarda de la hija común menor de edad Casilda de modo compartido, debiendo decidir conjuntamente las cuestiones relevantes de los menores como el cambio de domicilio, escuela o tratamiento médico. Ambos deberán informarse recíprocamente de todas las cuestiones importantes de la vida del hijo y, en particular, de las relativas a la salud, entrevistas con tutores o profesores y deberán facilitarse la documentación médica y escolar del menor.

2º)Se establece el siguiente régimen de relaciones paterno y materno filiales, subsidiario en defecto de mejor acuerdo entre las partes de: 1º)los progenitores se alternarán en el cuidado de Casilda los fines de semana, desde la salida del colegio o actividad extraescolar del viernes y hasta la entrada del lunes; si el viernes y/o el lunes es festivo será desde las 17.00 horas del viernes y hasta las 11.00 horas del lunes. 2º) todos los miércoles, desde la salida del centro escolar y hasta la entrada al centro escolar del jueves el padre será el progenitor guardador y los lunes, martes y jueves lo será la madre; si estos días son festivos la guarda se extenderá desde las 11.00 horas (en vez entrada al centro escolar) y hasta las 20.00 horas (en vez de salida del centro escolar). 3º) mitad de vacaciones escolares de Navidad (inicio a la salida del colegio, día de intercambio las 20.00 horas del 30 de Diciembre y finaliza a las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de clases), Semana Santa (inicio a la salida del colegio, día de intercambio las 20.00 horas del Miércoles Santo y finaliza a las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de clases)y verano (por quincenas y exclusivamente los meses de Julio y Agosto), correspondiendo al padre la primera mitad (o las primeras quincenas) los años impares y a la madre los pares. 4º) el día del cumpleaños de los progenitores, si no les correspondiese estar con su hija, podrán disfrutar con ella al menos de dos horas; el día del cumpleaños de la hija, al progenitor que no le corresponda estar con la menor tendrá derecho a dos horas como mínimo; en uno y otro caso, deberán acordar previamente las partes el horario, según horarios escolares y disponibilidad de los progenitores. Los puentes y festivos intersemanales deberán acordar los progenitores cómo repartírselos; para el caso de que no alcancen un acuerdo regirá el régimen ordinario de fin de semana e intersemanal. El EATAF elaborará informe de seguimiento del régimen acordado en el plazo de seis meses.

3º)Contribución a los alimentos de Casilda : los progenitores abrirán una cuenta nueva en la que deberá domiciliarse los gastos de formación de Casilda (todos los del colegio, colonias, salidas y excursiones, libros y material escolar, comedor), así como mutua médica, en la que deberá ingresar cada mes el padre la cantidad de 250.-€ y la madre 150.-€, asumiendo cada progenitor los de alimentación y mantenimiento de la menor cuando la tenga bajo su custodia. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales EXCLUSIVAMENTE los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua, serán a cargo del padre en un 70% y de la madre en un 30%. Las actividades extraescolares FUTURAS precisarán del consentimiento de ambos progenitores si afecta al régimen de estancias establecido en este auto o si se quiere exigir al otro la contribución al estipendio.

4º) atribuir el uso del domicilio familiar a la madre hasta la mayoría de edad de Casilda .

5º) la división del patrimonio común constituido por: vivienda del NUM000 - NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de Barcelona.

Plaza de aparcamiento sita en la planta NUM005 - NUM001 sita en la barriada de San Andres de Palomar frente a CALLE000 NUM003 - NUM004 .

Plaza de aparcamiento nº NUM006 sita en la barriada de San Andres de Palomar frente a CALLE000 NUM003 - NUM004 .

Finca especial NUM007 de Camprodón, C/ DIRECCION000 nº NUM008 , NUM009 - NUM000 - Oficese al EATAF para el cumplimiento de la presente resolución.

No se hace especial condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 30 de mayo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Procedimiento Contencioso de Divorcio nº 959/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Alonso contra Doña Adoracion , estima de forma parcial la demanda formulada y acuerda la disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado entre los litigantes, y adopta las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución (así como en los antecedentes de hecho de la presente), y que ahora por razones expositivas concretamos y resumimos a los efectos que ahora se dilucidan, de la siguiente forma: 1º) Establece que la potestad parental sobre la hija común, menor de edad, Casilda , sea conjunta por parte de ambos progenitores, siendo igualmente compartida la Guarda de la menor, si bien con un régimen distinto de relaciones entre la menor y cada uno de sus progenitores, que a falta de acuerdo será el siguiente: a) Los progenitores se alternarán en el cuidado de Casilda los fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar. B) La menor estará con su padre todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio. c) Estará la menor con su madre los lunes, martes y jueves. d) La menor pasará con cada uno de los progenitores la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano (julio y agosto), en este último caso por quincenas alternas, en la forma que se detalla en el fallo de la sentencia recurrida.

2º) Para contribuir a los Alimentos de Casilda , ambos progenitores abrirán una cuenta bancaria en la que deberán domiciliarse los gastos de formación de Casilda (todos los relativos al colegio, colonias, salidas y excursiones, libros y material escolar, comedor), así como la Mutua Médica, en la que ingresarán cada mes, el padre la cantidad de 250,00 Euros y la madre la de 150,00 Euros, asumiendo cada progenitor los gastos relativos a la alimentación y mantenimiento de la menor cuando la tenga bajo su guarda. Los gastos extraordinarios (entendiendo por tales exclusivamente los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social ni Mutua privada), serán a cargo del padre en un 70 % y de la madre en un 30 %. Las actividades extraescolares precisarán del acuerdo de ambos progenitores.

3º) Atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad de Casilda .

4º) Acuerda la División del patrimonio común, constituido por los siguientes bienes: A) Vivienda sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM002 , NUM000 - NUM001 . B) Plaza de aparcamiento sita en la planta NUM005 - NUM001 , sita en la Barriada de San Andrés de Palomar (frente al CALLE000 nº NUM003 - NUM004 ). C) Plaza de aparcamiento nº NUM006 , sita en la Barriada de San Andrés de Palomar (frente al CALLE000 NUM003 - NUM004 ). D) Finca especial nº NUM007 de Camprodón, C/ DIRECCION000 nº NUM008 , NUM009 - NUM000 .

Frente a la referida resolución, el demandante Don Alonso , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) Régimen de relación de la menor con cada uno de sus progenitores, solicitando que se establezca un custodia compartida de la menor, en la que se distribuya de forma igualitaria el tiempo que la menor pase con cada uno de sus progenitores. B) Contribución a los alimentos de la menor, que deberá ser igualitaria respecto a los gastos ordinarios (cada uno de ellos se hará cargo de los gastos de la menor mientras la tenga en su compañía y además ingresarán en una cuenta común la suma de 200,00 Euros cada uno de ellos, con la finalidad de atender los restantes gastos ordinarios), y los gastos extraordinarios a razón de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

La demandada Doña Adoracion , y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación que se interpone por el demandante y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la Guarda de la hija menor de los litigantes Casilda (nacida el NUM010 de 2.011), y distribución de los tiempos de permanencia de la menor con cada uno de sus progenitores.

La sentencia recurrida establece lo que denomina una Guarda Compartida de la menor, pero con una evidente distribución desigual de los tiempos de permanencia de la menor con cada uno de sus progenitores, de forma que la menor pasará con el padre los fines de semana alternos y un día intersemanal, los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada del centro escolar los jueves, lo que origina la disconformidad del padre demandante, que había interesado en su escrito de demanda una custodia compartida de la menor con distribución igualitaria de los tiempos (semanas alternas con cada uno de sus progenitores), lo que origina el recurso de apelación del que ahora conocemos.

La procedencia de desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, se desprende de la prueba practicada en la primera instancia, de la que se deriva que ambos progenitores evidencian una incapacidad para llegar a acuerdos en beneficio de su hija menor, manteniendo una tensión permanente entre ellos sin preservar a la menor del conflicto entre ellos existente, lo que ha originado la necesidad de la hija menor de edad de tener que realizar un seguimiento psicológico por fragilidad emocional, ansiedad, falta de tolerancia a la frustración y otros síntomas compatibles con un estrés emocional, tal y como se concluye en la sentencia recurrida y se desprende con toda nitidez de la documentación aportada a las actuaciones en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia y de las propias declaraciones de las partes así como del resultado de la restante prueba practicada, lo que demuestra una gestión deficiente de los intereses de la hija común por parte de sus progenitores.

Es correcta la valoración de la prueba que realiza la sentencia recurrida respecto a que por los progenitores se mantiene un conflicto permanente respecto al ejercicio de la potestad parental, no preservan la figura del otro progenitor, no cumplen con el deber de información respecto a las cuestiones referentes a la hija común, y en definitiva perjudican a la menor al no quedar al margen de la problemática existente entre sus progenitores, despreciando lo establecido en el artículo 211-6 del C.C.Cat. de que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte.

Ciertamente La Sala Civil del TSJC, como no podía ser menos, ha resaltado ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

En el presente caso, aún cuando por la Juzgadora de Instancia se realiza un planteamiento doctrinal que consideramos parcialmente acertado, por cuanto efectivamente el menor mientras se encuentra con su padre, por éste se ejerce la guarda del mismo, no cabe duda que atribuye a la madre la guarda de la menor al menos de forma principal, estableciendo que pasará con su padre los fines de semana alternos y un día intersemanal con pernocta (al margen de los periodos de tiempo correspondientes a los periodos de vacaciones escolares), a la vez que establece una potestad parental de la menor conjunta por los progenitores.

Sin embargo, el demandante y recurrente, interpone recurso de apelación porque considera que procede acordar una verdadera custodia compartida de la hija menor de edad, con distribución lo más igualitaria posible de los tiempos de permanencia con cada uno de sus progenitores (propone semanas alternas de lunes a lunes y mitad de las estancias correspondientes a las vacaciones escolares de la menor).

Pues bien, en el presente caso en forma alguna concurren los requisitos para el establecimiento de esa custodia compartida que se pretende por el padre recurrente, atendiendo al interés del menor, que debe ser el principio inspirador y fundamento de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle, debiendo atenerse a sus necesidades y derechos. Consiguientemente, no procede atender la pretensión del recurrente, ya que de lo actuado no se desprende que con ello se proteja el interés del menor, debiendo desestimarse este motivo del recurso de apelación y recomendar a ambos progenitores para que se sometan a una terapia que les ayude a superar la situación de conflicto permanente existente entre ellos en beneficio de su hija común menor de edad.



TERCERO.- Sobre la contribución a los alimentos de la hija común Casilda , de 7 años de edad.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida establece que para contribuir a los Alimentos de Casilda , ambos progenitores abrirán una cuenta bancaria en la que deberán domiciliarse los gastos de formación de Casilda (todos los relativos al colegio, colonias, salidas y excursiones, libros y material escolar, comedor), así como la Mutua Médica, en la que ingresarán cada mes, el padre la cantidad de 250,00 Euros y la madre la de 150,00 Euros, asumiendo cada progenitor los gastos relativos a la alimentación y mantenimiento de la menor cuando la tenga bajo su custodia. Los gastos extraordinarios (entendiendo por tales exclusivamente los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social ni Mutua privada, serán a cargo del padre en un 70 % y de la madre en un 30 %. Las actividades extraescolares precisarán del acuerdo de ambos progenitores.

Por su parte, el recurrente, partiendo de la premisa de que se modificará el tiempo de permanencia de la menor con cada uno de sus progenitores, pasando a una distribución igualitaria del tiempo de la menor con cada uno de ellos, concluye la procedencia de modificar la contribución a los alimentos de la menor de forma que cada uno de los progenitores abone en una cuenta común la suma de 200,00 Euros mensuales, haciéndose cargo de los gastos de la menor cuando se encuentre en la compañía de cada uno de ellos.

Desestimada la pretensión del actor recurrente de una distribución igualitaria del tiempo de la menor, no se plantea duda alguna sobre la necesidad de desestimar este motivo articulado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

F A L L A M O S: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Alonso , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 959/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, seguidos contra DOÑA Adoracion , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Se recomienda a ambos litigantes la asistencia a una terapia familiar con la finalidad de disminuir o eliminar el alto nivel de conflicto existente entre ellos en beneficio de la hija común menor de edad.

Se impone a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :