Sentencia CIVIL Nº 888/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1404/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 774 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1404 DE 2017.
SENTENCIA Nº 888 /18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veinticinco de octubre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 774 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis
de Málaga, seguidos a instancia de Doña Lorena representada en el recurso por la Procuradora Doña Belén
Alonso Zúñiga y defendida por el Letrado Don José María Centelles Cánovas, contra Don Pio representado
en el recurso por el Procurador Don José María López Oleaga y defendido por la Letrada Doña María del
Carmen Rubio Toledo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 , cuya Parte Dispositiva fue aclarada por Auto de 28 de noviembre del mismo año, en el juicio de Modificación de Medidas número 774 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Sixto contra Dª Piedad , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, fijando la pensión de alimentos del hijo menor, cuya custodia ostenta la madre, en la cantidad de trescientos veinticinco (325) Euros mensuales, que deberá a abonar el demandado, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, de forma automática, con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, y otros imprevisibles de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitores.

Deben imponerse a la parte demandada las costas procesales causadas en esta instancia.' 'Se acuerda aclarar la Sentencia de fecha ha 30 de septiembre de 2016 con el número 575/16 , dictada en los presentes autos, solicitada por la representación procesal D. Pio , en el sentido de que donde dice 'Se estima íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Sixto contra Piedad debe decir 'Se estima íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Lorena contra Pio '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras haberse rechazado al recibimiento a prueba propuesto por la parte recurrente, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- En la sentencia de esta misma Sección de esta Audiencia de 27 de octubre de 2015, que revocó parcialmente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga , en los autos de Juicio de Divorcio número 460 de 2012, se dejó sin efecto la medida que atribuía la guarda y custodia del hijo mayor Luis Angel a su madre, ya que acababa de cumplir 19 años de edad, quedando voluntariamente en compañía de su padre al ser aún dependiente asumiendo el Sr. Pio los gastos alimenticios ordinarios del mismo, confirmando la medida relativa a la custodia materna del hijo Jesús Manuel , que aún sigue siendo menor de edad, asumiendo la Sra. Lorena los gastos alimenticios ordinarios del hijo menor, a los que aportaría el otro progenitor una pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales, siendo por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios que generasen ambos hijos. Con fecha 1 de junio de 2016 se interpone demanda de modificación de medidas por la madre solicitando que, dado que el hijo Luis Angel comenzó a trabajar y percibir un sueldo de aproximadamente 700 euros y vive independientemente, se aumente la pensión alimenticia del hijo Jesús Manuel a cargo de su padre desde los 150 a que antes nos hemos referido a 325 euros mensuales. El demandado se opone alegando que no ha existido modificación sustancial de las circunstancias, puesto que Luis Angel estuvo trabajando de forma esporádica de octubre de 2013 hasta noviembre de 2015, pasando posteriormente al desempleo, situación en la que permanece en la actualidad pudiendo haber sido tenida cuenta cuando se dictó la sentencia que estableció las medidas. La sentencia apelada estima íntegramente la demanda, al constar en la vida laboral del hijo mayor que se ha seguido encontrado trabajando desde el 7 de octubre de 2013 al 11 de julio de 2016, sin que conste que realice estudio alguno, no habiéndose tenido en cuenta esta circunstancia en Primera Instancia porque el hijo era entonces menor de edad y aún no había comenzado a trabajar, y la Audiencia Provincial no hace referencia alguna en su Sentencia a que Luis Angel trabajara. Contra este pronunciamiento se alza la parte apelante, interesando su revocación y que se dicte otra que desestime la demanda de Modificación de Medidas, ya que no se dan las circunstancias que la doctrina precisa pues, como ya se ha expuesto anteriormente, el único motivo de la demanda de modificación de medidas es que Luis Angel ha comenzado a trabajar, se ha independizado y no reside con el apelante, sin que se aporten con la demanda ningún tipo de documentos que acrediten estas alegaciones, cuya carga correspondería a la parte actora.



SEGUNDO .- A fin de ofrecer cumplida respuesta a la parte apelante, no está demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello aclarado, consta en autos que Luis Angel nació el día NUM000 de 1.996 y, por tanto, que cuando en el procedimiento de Divorcio se dictó sentencia de instancia el 26 de junio de 2013 , Luis Angel era aún menor de edad; al tiempo de presentación de la demanda rectora de esta litis, 1 de junio de 2016, Luis Angel iba a cumplir 20 años de edad, teniendo los 22 años cumplidos en la actualidad, no constando que el mismo curse algún tipo de estudio o formación. Aunque la mayoría de edad por sí sola no es suficiente para considerar que se ha producido un cambio sustancial que conlleve, de manera automática, la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior procedimiento en favor del hijo entonces menor de edad, también es verdad que como declara el tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , tal derecho del hijo a alimentos subsiste si se mantiene la situación de necesidad no imputable al hijo, y, en este sentido el artículo 93.2 del Código Civil prevé la posibilidad, incluso, de fijar alimentos en favor de los hijos mayores de edad, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , en las Sentencias de nulidad, separación y divorcio, si los hijos conviven en el hogar familiar y carecieren de ingresos propios, ello con la clara finalidad de que los hijos, por el hecho de haber adquirido la mayoría de edad, no vean interrumpida la posibilidad de estudiar y formarse para que en el futuro, accediendo al mercado de trabajo, alcancen la independencia respecto de sus progenitores. Ahora bien, la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, no puede ser mantenida de forma indefinida, por lo cual el artículo 152 del Código Civil establece las causas del cese de la obligación y en concreto su apartado 3.º prevé como causa de cese, el que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, consideraciones estas que aplicadas al caso, permiten desestimar las pretensiones conservativas deducidas por el apelante por cuanto que requiere, no solo hace tiempo ya que ha rebasado la mayoría de edad, sino que se encuentra en situación de ejercer un empleo, profesión u oficio, como de hecho puede presumirse que está haciéndolo, pues no otra cosa permite concluir su consulta de vida laboral en la que, a pesar de su juventud, le aparecen 997 días de alta descontando superpuestos; pudiendo, igualmente, presumirse que Luis Angel ha finalizado su formación académica y profesional por cuanto que no se ha probado, ni tan siquiera ha sido alegado, que el mismo se encuentre cursando algún tipo de estudio o formación, encontrándose pues en disposición de trabajar, apareciendo documentada su pretensión de ingreso como militar en las Fuerzas Armadas. Como tiene declarado esta Sala , la reforma de la Ley 11/1990 introdujo un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil , extendiendo la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pero esto responde a lo que la doctrina venía interpretando de que un hijo de familia menor no viera súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar por el hecho de cumplir los 18 años de edad, pero en ningún caso puede amparar situaciones, como la que nos ocupa, de mayores de edad, que han agotado sus posibilidades de formación académica y profesional, y que se han incorporado plenamente al mundo del trabajo, o se encuentran en disposiciones de hacerlo por el simple motivo de que siga viviendo en el domicilio familiar, sobre todo si , conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cambia la distribución de la carga probatoria, en cuanto que el hijo ha traspasado con creces los limites de la mayoría de edad, correspondiendo al demandado, ahora apelante, demostrar la ineludiblidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al progenitor alimentante, que ya cumplió con lo que la Sentencia le obligaba desde que se produjo la ruptura y se acordaron en Sentencia las medidas definitivas , todo ello sin perjuicio de que, extinguida la obligación generada en la patria potestad, conforme al artículo 154.1 del Código Civil , surja la posibilidad de reclamar los alimentos entre parientes en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , que en caso de ser procedente habrá de demandarlos el propio hijo y frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por ambos obligados.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José María López Oleaga en nombre y representación de Don Pio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 774 de 2016 , e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.