Sentencia CIVIL Nº 888/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1086/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1086/2018 -1
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 242/2018
Parte recurrente/Solicitante: ERMO INGENIERIA, S.L.
Procurador/a: Mónica Llovet Perez
Abogado/a: Xavier Felip Arroyo
Parte recurrida: Verónica
Procurador/a: Nuria Anton Martinez
Abogado/a: Maria Castells Montoya
SENTENCIA Nº 888/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 15 de julio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 25 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 242/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mónica Llovet Perez, en nombre y representación de ERMO INGENIERIA, S.L. Contra la Sentencia de 10/07/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Nuria Anton Martinez, en nombre y representación de Verónica .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimo totalmente la demanda interpuesta por ERMO INGENIERÍA S.L frente a Verónica , con imposición de costas a la actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/07/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad ERMO INGENIERIA SL, quien afirma ser propietaria de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 , se insta el desahucio por precario respecto de la misma, al amparo del art. 250.1.2 LEC , frente a Verónica quien la ocupa, según la demanda, en precario, por tratarse de una vivienda cedida sin contraprestación, sin fijación de plazo, y sin título que ampare dicha ocupación, condición de precarista que no desaparece con la atribución del derecho del derecho de uso por resolución judicial, al no afectar a terceros ajenos a las relaciones entre los cónyuges.

A dicha pretensión se opuso la demandada alegando que la actora 'no es tercero' al procedimiento y a las partes, pretendiendo con el procedimiento burlar la atribución judicial del uso.

La sentencia de instancia desestima la demanda, en base a que la entidad actora 'no ostenta el carácter de tercero extraño al vínculo matrimonial....se trata de una sociedad cuyos únicos accionistas son los propios cónyuges, quienes adquirieron la vivienda al 50% y, posteriormente vendieron a la sociedad ... no...derecho que pueda sobreponerse a las necesidades familiares apreciadas por resolución judicial...sin perjuicio ...de que pueda instarse la oportuna modificación de las medidas ...' (sic), con imposición de las costas a la actora.

Frente a dicha resolución se alza ésta, por cuanto la sentencia de divorcio no constituye título de ocupación frente a la actora, ajena a la relación conyugal y al proceso matrimonial, alegando (1) infracción del art.

233-21.2 CCC e infracción de la normativa sobre sociedades de capital, con personalidad propia distinta de sus socios, (2) no resulta de aplicación la doctrina del levantamiento del velo, no alegada por la demandada, sino, en su caso, las normas de la comunidad de bienes (la mayoría la tiene el otro socio). Queda en tales términos planteado el debate en esta alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados.

1) La referida vivienda era la conyugal del matrimonio integrado por Dª Verónica y D. Victoriano , quienes la adquirieron antes de contraerlo por mitades indivisas.

En 13.2.2003 ambos vendieron la finca a la entidad actora, que pasó a ser la propietaria (docs. 1 y 2 dda).

2) Por sentencia de 23.7.2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 8 de DIRECCION002 en autos de divorcio 550/2013, decretando el divorcio de los referidos cónyuges y, entre otras medidas, se atribuye el uso de la referida vivienda a Dª Verónica , lo que había sido objeto de acuerdo por las partes (f. 27 y 28); apelada dicha resolución fue confirmada por la Sección 18 de esta Audiencia por sentencia de 21.7.2015 (doc. 5 contestación) en la que se precisa dicha atribución, en el sentido de que la atribución del uso es 'hasta la mayoría de edad de los dos hijos comunes'; dicho pacto temporal, fue fruto del acuerdo entre las partes (fundamento 5º de la sentencia: '...las partes pactaron el límite temporal a la atribución del uso de la vivienda ...hasta la mayoría de edad de los dos hijos...', completando la sentencia de instancia). No consta modificación de las referidas medidas.

3) La demandada ocupa la vivienda, en virtud de dicha atribución, sin pagar renta ni merced, con sus hijas, y su actual pareja, con quien ha tenido otro hijo (informe de detectives, f. 37 y ss); abona los suministros, seguro de la vivienda y gastos de comunidad 4) La entidad actora es propietaria de la referida vivienda (escritura pública, f. 16 y ss, y nota simple registral, f. 25 y ss) 5) Se da la circunstancia de que Dª Verónica , había adquirido el 11#83 % mediante escritura de compraventa de 11.1.2002 de participaciones sociales (f. 31 y ss); el resto de participaciones, 88#17 %, corresponden a D. Victoriano .

6) En Junta General de Socios de la entidad actora (a la que asistieron sus únicos dos socios), se acordó, con el voto en contra de Dª Verónica , interponer acción judicial de desahucio, al haberse obtenido el voto a favor del 88#17 % del capital social (f. 36 y ss) 7) la actora remitió a la demandada, en 29.9.2017, burofax, requiriéndole para que desalojara la vivienda (f. 145), a lo que ha hecho caso omiso.

8) Entre la demandada y quien fuera su marido, han existido diversos procedimientos judiciales desde el año 2013

TERCERO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ).

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real: basta la posesión real, no siendo necesaria la propiedad, '...recuperación de la plena posesión de una finca..'). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...).

Como se ha dicho no se exige requerimiento previo de desalojo, y aún cuando la ocupación, sin título, hubiera sido tolerada y dilatada (se afirma por la demandada), según se ha expuesto, poner término a la ocupación solo depende de la voluntad de la propietaria.



CUARTO.- Cierto que 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial '. ( STS 2.10.2008 , cuya doctrina se viene manteniendo sin variación en SSTS 13.11.2008 , 30.6.2009 , 22.10.2009 y desarrollada en SS 14 y 18.1.2010 , o 30.4.2011 ), así como que el uso que la demandada ha dado al inmueble no se justifica por la sentencia dictada en un procedimiento de familia, sino por la mera tolerancia del nuevo propietario, por lo que se califica de precario ( STS 18.3.2011 ) y que 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario ' (STS 25 . 2.2010).

Pero todos los supuestos tienen en común la cesión por terceros, padres o familiares, para que los hijos puedan iniciar la relación familiar (cesión en precario o en atención a la parela) así como que, en un momento determinado, se produce la crisis matrimonial.

Aquí no hay cesión inicial, la vivienda al inicio es de ambos cónyuges, y después de una sociedad integrada, en distinta proporción participativa, por los cónyuges, y en procedimiento de divorcio se atribuye su uso, convalidando un acuerdo de aquellos, a la esposa y a las hijas hasta que las hijas sean mayores de edad (a manera de un comodato con un uso y una duración determinada, y en atención, no solo a la esposa, sino también a las hijas hasta su mayoría de edad) .



QUINTO.- Dice la STS de 18 de febrero de 2016 que 'conforme a la STS de 22 de febrero de 2007 (núm. 159/2007 ), debe señalarse que la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil ). En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley ( artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil ) viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión. En nuestro caso, la defensa del principio de buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio , sirva para burlar los derechos de los demás....de las sentencias de esta Sala de 22 de febrero de 2007 (núm. 159/2007 ) y de 9 de marzo de 2015 (núm. 226/2015 ), se desprende que la utilización de la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, ya no puede concebirse exclusivamente en clave de un 'consilium fraudis' o animus nocendi de los agentes implicados, esto es, desde el plano subjetivo de un deliberado propósito o maquinación de causar un claro perjuicio,..., sino que, acorde con la funcionalidad señalada, la noción de fraude también resulta objetivable en aquellos supuestos en donde las partes tienen o deben haber tenido un conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus propias responsabilidades personales y, entre estas, el pago de las deudas...., y que lleva al convencimiento de que los citados indicios, confirmados por la sentencia de la Audiencia, si bien no revelan un propósito deliberado e intencional de perjudicar, por otra parte, siempre de muy difícil prueba, sí que proyectan, de un modo objetivable, que las compañías implicadas en el presente caso tuvieron o debieron tener un conocimiento tanto del perjuicio causado, como del incumplimiento de sus propias responsabilidades al respecto' Y aquí concurren, suficientemente acreditados: 1) La situación de dominio (control o dirección efectiva externa, o situación de influencia dominante) de una sociedad por otra persona, sea física o juridica (aquí quien fuera el marido de la demandada, socio mayoritario, administrador, presidente de la Junta de accionistas...de la sociedad actora), acompañada de una situación fraudulenta o de abuso de la forma social (ya no es 'tercero' en el sentido antes indicado, respecto de la esposa e hijas del socio mayoritario, en el sentido indicado) con perjuicio de terceros (aquí la demandada y sus hijas). 2) el fraude de ley (desde la STS. 28.5.1984 ) o el abuso de derecho de la persona jurídica como institución (aquí, como norma de cobertura para el fraude, siendo las defraudadas las relatives al cumplimiento de establecido en sentencia de divorcio, a la vez, fruto del acuerdo de las partes) ex art. 6.4 (que impone el sometimiento del mismo al imperio de la ley defraudada', deshaciendo la apariencia de protección) y 7.2 CC (aplicación de la norma que se hubiere tratado de impedir).



SEXTO.- Lo expuesto tiene que ver con la existencia del título de ocupación, máxime cuando no consta que se haya intentado la modificación de las medidas acordadas por alteración de las circunstancias que motivaron su adopción; consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad ERMO INGENIERÏA SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :