Sentencia CIVIL Nº 888/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 369/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 369/2019 -S

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 164/2018

Parte recurrente/Solicitante: Bibiana

Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes

Abogado/a: Joaquín De Miquel Sagnier

Parte recurrida: Germán

Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria

Abogado/a: Javier Leiva Mendez

SENTENCIA Nº 888/2019

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 30 de diciembre de 2019

Rollo de Apelación n.:369/2019

Objeto del recurso: apelante: aumento de alimentos a 800 € al mes, pensión compensatoria de 2000 € al mes y compensación económica por trabajo de 152.107,75 euros

Motivo de los recursos: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

1.1 El día 28 de febrero de 2018 el Sr. Germán presentó demanda en la que pide el divorcio, guarda materna de la hija común y visitas a su favor y ofrece cesión de vivienda, alimentos para la hija y pensión compensatoria. Relata que, casados los litigantes en 2016, ya en 2011 compaginaban periodos de convivencia y en 2014 iniciaron relación estable de pareja. Tienen una hija, Estibaliz, nacida en 2015. El está trabajando temporalmente en México como futbolista, en equipo de primera división, y percibe 550.000 dólares por la temporada 2016-2017, 458.325 euros en 2017-2018, no cotiza por derecho pasivos en España y está acabando su carrera profesional. Tiene una vivienda en DIRECCION000, adquirida antes de la convivencia (en 2006), alquilada a tercero por 550 euros al mes (netos, 457). Paga 2.200 a la esposa por alquiler de su piso. La esposa no trabaja, él le ayudó en sus estudios, tenían servicio doméstico. Ella fundó una SCP con dinero del actor y paga autónomos. Razona sobre los aspectos personales (que han sido objeto de convenio), da cuenta de los gastos de la hija y ofrece 500 euros al mes de pensión y pago de colegio y mutua (total, 918,58 euros) y afrontar el 70% de los gastos extraordinarios. Dice que pagó 10.000 euros para alimentos de la hija y se obliga pagar el 50% de alquileres (750 euros al mes de máximo) y una pensión compensatoria de 500 euros al mes durante 2 años. Afirma que la esposa se apoderó de 50.000 euros de una cuenta corriente.

La demandada contesta y dice que convivieron desde 2009, en Cádiz, incluso antes, en casa de los respectivos padres, y en el piso de DIRECCION000 cuando el demandante lo compró. Sostiene que el esposo gana 650.000 euros netos al año, solo por sueldo, y tiene una mutua que le asegura la jubilación. Afirma que el marido no le pagó más que un máster, que ella cuidaba de la casa (la asistenta solo iba unas horas) y que el capital de la SCP no fue un préstamo del esposo, sino que procedía de un dinero familiar. Valora los gastos de la hija y pide pensión de alimentos de 2.800 euros al mes (5.000 a partir de noviembre de 2019, cuando ella tenga que asumir gastos de alquiler). Reclama pensión compensatoria de 2.000 euros al mes por no menos de 5 años. Y mantiene la petición de compensación por trabajo de su demanda acumulada.

2. Se ha acumulado demanda presentada por la Sra. Bibiana el 2 de marzo de 2018 en la que solicita el divorcio, guarda materna, con visitas para el padre, alimentos de 2.800 euros al mes (5.800 a partir de noviembre de 2019), pensión compensatoria de 2.000 euros por 5 años, y compensación económica de 300.000 euros. Relata, como datos complementarios, los destinos del esposo como futbolista y su seguimiento en pos de su carrera profesional (15 mudanzas). Razona sobre pronunciamientos personales que ya no son objeto de recurso. Valora los gastos de la hija (4.938,76 euros al mes, incluida guardería, alquiler y ayuda doméstica y con cifras sobre partidas ya inexistentes o excesivas) y reclama las prestaciones económicas que ya hemos referido (alimentos y pensión compensatoria) y la citada compensación por razón del trabajo de 300.000 euros (relaciona los bienes del marido).

El demandado contesta y dice que conoció a la demandante en 2006 y que nunca residieron en el piso de DIRECCION000, ni con sus padres. Vivió él solo en Cádiz en 2009, aunque mantenían el noviazgo y pasaron a vivir juntos en Barcelona en 2014. Nunca ha tenido negocio de escuela de fútbol (sí su hermano), la Sra. Bibiana no hacía las tareas de casa, ni ha cuidado a la menor en solitario, ni ha dejado de estudiar (por eso dejó de trabajar). Dice que le prestó los 3.900 euros para constituir la SCP. En México tenían empleados de hogar. Rechaza los gastos detallados de contrario y los fija en 1.013,58 euros. Ofrece pagar guardería y mutua y 500 euros de alimentos (repite haber ingresado 10.000 euros para atención de estos gastos durante el proceso), su vivienda de DIRECCION000 como vivienda familiar (o afrontar un máximo de 900 euros por este concepto) y una pensión compensatoria de 500 euros al mes durante 2 años. Afirma que su único patrimonio es la vivienda de DIRECCION000 y que no concurren los requisitos del art. 232-5 CCCat. Reconoce saldos bancarios de 100.000 euros y plan de jubilación de 24.000, valora el coche en 17.000 euros y da cuenta de que la esposa retiró 50.000 euros de la cuenta.

3. El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas. En conclusiones pide que se fije 1.200 euros al mes de alimentos, con pago de gastos de escolarización y mutua a cargo del padre.

4. La Sentencia recurrida, de fecha 6 de noviembre de 2019, en lo que interesa a los efectos del recurso, da cuenta de los gastos de la hija y del estado económico de los progenitores y establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 1.600 euros al mes, incluido colegio, y la obligación de seguir pagando la mutua médica y el 90% de los gastos extraordinarios. Estudia la prestación económica por razón del trabajo y valora que la esposa no trabaja desde 2009 y se ha formado, pero no aprecia una 'sustancial' mayor dedicación a la casa (contaban con chófer y asistenta). Excluye del cómputo la vivienda de DIRECCION000, está a los ahorros de la mutualidad de futbolistas y acaba por rechazar la pretensión. Sí admite desequilibrio y fija pensión compensatoria de 1.000 euros al mes durante 4 años. Aprueba la guarda materna y el régimen relacional pactados.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

La recurrente sostiene que ha probado los gastos de la menor (que cifra en 4.825,59 euros al mes, incluyendo alquiler de vivienda, suministros, mutua, canguro y ayuda doméstica). Reitera que no dispone de ingresos y busca empleo. Sostiene que los ingresos del demandado como futbolista profesional son mucho mayores de los reconocidos en sentencia (los cifra en 220.000 euros al mes) y pide pensión de alimentos de 4.800 euros mensuales. Añade que el esposo admitió la compensación económica y ofreció cantidad, predica una convivencia desde 2006, defiende una sustancial mayor dedicación a la casa y reclama que se calcule la compensación económica sobre el total del fondo del plan de jubilación. Rechaza que se compute los 10.000 euros que retiró de cuenta como una donación (eran alimentos para la hija) y afirma que las aportaciones de la SCP no fueron del marido y pide que se valore el vehículo Chevrolet, los muebles de la casa de México, la devolución de renta y la donación a su nueva pareja. Relaciona el patrimonio (f.2216) y pide su 25% (204.907,75 €), a descontar 2.800 del pago de un máster y 50.000 euros de los que ella dispuso (no como atribución patrimonial), lo que da como cifra final la de 152.107,75 euros (no admite que se descuenten 10.000 euros, de alimentos para la hija). Por último, reclama por 12 años de convivencia, una pensión compensatoria de 2.000 euros al mes durante 5 años.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso y dice que no ofreció cantidad alguna por compensación económica (solo sostuvo hipótesis de 386,75 euros de devengo). Defiende que la relación de gastos de la niña presentada de contrario es ficticia (el alquiler son 1.400 euros, solo la mitad imputable a la hija, el colegio cuesta 359 euros al mes, la niña no hace piscina, lo que se pide por alimentos, ocio y suministros es exorbitado, ropa y calzado son 200 euros mensuales, higiene, 100, no gasta pañales, la mutua médica es menos, no se justifica gasto de internet, transporte, canguro y ayuda doméstica, que no existe). Añade que la apelante no busca trabajo. Dice que su retirada como futbolista es inminente, y niega ingresos por publicidad. Intenta justificar los gastos de transferencia de las cuentas corrientes. Niega mayor dedicación de la esposa al hogar y con ello derecho alguno a compensación económica, insiste en que en 2006 eran solo novios y solo en 2013 pasaron a vivir juntos (niega previa convivencia marital). Rechaza la inclusión y exclusión de partidas del patrimonio que la contraria pretende. Por último, se opone a la petición de aumento de pensión compensatoria. Impugna la sentencia para denunciar error en la sentencia, en cuanto a la valoración de sus ingresos de los años 2016 a 2018.

La apelante principal se opone a la impugnación con repetición de los argumentos de su propio recurso y a modo de dúplica.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de 6 de mayo de 2019. Se ha denegado prueba y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 3 de diciembre de 2019.

Fundamentos

1. LA FIJACION DEL MOMENTO INICIAL DE LA CONVIVENCIA

Los destinos del esposo como futbolista relatados en la demanda acumulada no son negados por el esposo y han quedado justificados por las documentales. La Sra. Bibiana, envió varios correos entre amigas en septiembre de 2009 en los que les dice que deja el trabajo y se va con su novio a Cádiz y otros correos posteriores desde esa ciudad con amigas y familiares confirman una unión de pareja con voluntad de vida en común. Contrató telefonía móvil en Cádiz en fecha que no consta, pero con indicación de domicilio en aquella ciudad ( PLAZA000, NUM000). Hay pagos con tarjeta desde 2009 con indicación de servicios en Cádiz y luego en otras poblaciones. En 2011 hay correos desde DIRECCION001 y contrato de enseñanza en DIRECCION002. No hay duda de que la mujer iba siguiendo al varón a sus destinos.

Fijaremos, por ello, el inicio de la convivencia matrimonial en octubre de 2009.

2. LA COMPENSACION ECONÓMICA POR RAZÓN DE TRABAJO

En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior ( art. 232-5 CCCat).

No tenemos duda de la mayor dedicación de la esposa a la casa y la familia pues, si bien el alto nivel de vida que se han podido permitir los litigantes ha supuesto la ayuda de terceras personas y el gasto en ocio y necesidades de la familia con generosidad del esposo y en beneficio de la Sra. Bibiana, es innegable que el apoyo de la esposa, especialmente en su seguimiento por los diversos destinos, ha venido unido a la atención por su parte de las necesidades de la casa, también de la hija a partir de su nacimiento.

A la hora de fijar el patrimonio consideramos que el piso de DIRECCION000 es patrimonio adquirido por el esposo en septiembre de 2009, antes de iniciar la primera etapa convivencia (la propia esposa dice que fueron a vivir a ese piso tres meses después de comprarlo él). Por tanto, no lo computaremos.

El informe jurídico del Sr. Domingo, abogado, no puede tener más valor que el de apoyar las tesis de defensa del Sr. Germán, salvo en lo que recoge datos económicos con base en otras pruebas.

PATRIMONIO FINAL DEL ESPOSO:

a) Saldos bancarios: el esposo reconoce que son de 100.000 euros, pero prevalece el valor del Sr. Domingo: 173.423euros, (f.948 v.);

b) 50.000euros retirados por la esposa de la cuenta bancaria, donación colacionable y otros4.800euros por pago de un Máster, donación colacionable ( art. 236-2.1 b CCCat).

c) Plan de ahorro de la Mutualidad de Futbolistas: prevalece el valor del Sr. Domingo (182.282,25euros frente a la documental sobre capital acumulado a diciembre de 2015 -f.760-, 131.582,54 euros). Se trata de pagos a una mutualidad de deportistas, a prima fija. Equivale a un plan de pensiones;

d) Audi Q7: 24.466euros, según peritaje del Sr. Domingo, mejor que un mero documento privado de Internet, de valor 28.460 euros, f.761).

No hay prueba sobre el valor de los muebles de la casa de México. Suma el patrimonio final 434.971,25 euros.

PATRIMONIO INICIAL:

Se descuenta, como patrimonio inicial, el saldo de la Mutualidad de Futbolistas anterior a la convivencia, que debemos situar en diciembre de 2012, a falta de mejor prueba sobre su saldo en 2009: -74.008,59euros.

No se ha probado que los 3.900 euros de capital de una SCP fueran donados por el marido. Tampoco hay prueba de devolución de renta, ni de la donación a la nueva pareja, que nunca se habría producido durante la convivencia.

El incremento patrimonial del esposo queda establecido en 360.962,66euros.

PATRIMONIO DE LA ESPOSA

a) 50.000euros retirados de cuenta corriente.

Desde la perspectiva de las cargas, no se ha probado que el pago de la cuota de autónomos de la esposa fuera asumido por el marido. El pago de 3 cuotas de autónomos de julio a septiembre de 2017 por parte del esposo durante la convivencia constituye también carga familiar, sin que conste en ningún caso que se trate de donación.

No hay datos de patrimonio inicial de la esposa.

La diferencia patrimonial entre los patrimonios de uno y otro asciende a 310.962,66 euros.

Para determinar el porcentaje sobre el diferencial, en la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, se atiende a los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

La dedicación ha sido de supervisión general de las diversas casas (a menudo completada con trabajos ajenos) y de atención y cuidado de la hija a partir de su nacimiento en 2015, siempre compatibilizado con estudios universitarios a distancia. La convivencia ha durado 8 años. Entendemos como adecuado un porcentaje del 12%, lo que da un cociente de 37.315,51euros.

La retirada unilateral de 50.000euros de cuenta corriente, admitida, computada conforme la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como donación del marido y patrimonio de la esposa, constituye también una atribución patrimonial que se debe computar a los efectos del art. 232-6 CCCat. La atribución no incluye solo el acto o negocio jurídico de 'poner a nombre del otro' un determinado bien, sino también la aceptación a posteriori, como anticipo, de lo que no se ha atribuido inicialmente con carácter voluntario.

El pago de un Máster por valor de 4.800euros se correspondería con la atención de las cargas familiares y no con una donación. Constante la convivencia, si la mujer no percibe ingresos, el marido viene obligado a prestar alimentos, que incluyen sus gastos de formación, pero en tanto estamos en materia rogada y la apelante admite que se descuente esta partida, así lo haremos. Debemos estar a la aceptación por parte de la apelante del descuento de este importe, sobre lo que le corresponda como compensación económica.

El adelanto de 10.000 euros para atención de las cargas familiares (incluido el pago de alquiler del piso y los alimentos de la hija) no constituyen gastos o cargas deducibles del patrimonio del marido.

En suma, la atribución patrimonial es superior a la cifra que correspondería a la esposa, por lo que no procede fijar cantidad alguna como compensación económica por razón de trabajo.

3. LOS ALIMENTOS DE LA HIJA

En el IRPF de 2011 no constan con claridad los ingresos y cuota diferencial del padre. El Sr. Germán declara el equivalente a unos 3.708 euros netos al mes en 2012; 5.263 en 2013; 14.257 en 2014; 14.439 en 2015; 41.121 en 2016. En 2016 y 2017 constan transferencias bancarias importantes (29.000 euros al mes de nómina en 2016, 150.000 euros cada cinco meses en diciembre 2016 y todo el año 2017- f. 694, 698, 705), equivalente a unos 30.000 euros al mes. Por contrato de junio de 2018, percibe 400.000 pesos mexicanos al mes serían 18.543 euros al mes, cifra verosímil si tenemos en cuenta que se refleja en dos nóminas irregulares, que en enero de 2018 recibe por dos nóminas en el banco de 384.000 y 416.000 pesos y otras anteriores de importes similares, que equivalen a unos 18.000euros al mes, más acorde con la media que venía percibiendo y con la perspectiva de finalización de su carrera futbolística (que no supone no poder trabajar en otras cosas). El Sr. Germán paga 1.000 de alquiler y cobra 650 de un alquiler de piso de DIRECCION000. Paga 35.000 pesos mexicanos de renta. Debe asumir los gastos de desplazamiento desde México, país cuyo nivel de vida es inferior al español, para el mantenimiento de las visitas.

La madre no trabaja. No consta que la SCP constituida por los litigantes y dos personas más haya producido actividad comercial. Cada esposo aportó formalmente 3.900 euros pagara la esposa Pagará 2.200 euros de alquiler del piso en Barcelona, si permanece en él, a partir de noviembre de este año. No va a recibir compensación económica.

Las cuentas bancarias ponen de manifiesto gastos elevados de ocio.

El colegio de Estibaliz cuesta unos 360 euros al mes, según unos recibos, unos 170 euros al mes según otros. La piscina costaba 45 euros (parece que ya no se utiliza), ya no hay gastos de guardería y la mutua Adeslas son 133 euros.

Las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial dan una cifra de 700 euros a cargo del padre, pero la cifra no es correcta, por ser los ingresos del padre muy superiores y los gastos previsibles de la menor, más cuantiosos.

Con estos datos y teniendo en cuenta que la madre debe regularizar su situación laboral y aspirar a un empleo con ingresos mínimos, que debe atender a su habitación y que el padre debe atender a los de la niña, nos parece correcto lo establecido en instancia en tanto fija 2.000 euros al mes, incluido colegio, y la obligación del padre de seguir pagando la mutua médica y el 90% de los gastos extraordinarios.

4. LA PENSIÓN COMPENSATORIA

La madre ha aprovechado estudios, pero no hay duda de que durante la convivencia ha supeditado su desarrollo personal y profesional a la carrera del marido y que el divorcio le produce un desequilibrio que se debe compensar, para que pueda recuperar su capacidad de reincorporación al mercado laboral. El marido así lo admite al ofrecer pensión.

Vistos los datos económicos expuestos, que tiene 32 años y la convivencia ha durado 8 y que goza de buena salud y perspectivas laborales, entendemos que 1.000 euros al mes durante 4 años es una cifra adecuada.

5. LA IMPUGNACIÓN

No consideraremos la impugnación del Sr. Germán respecto a la sentencia en tanto se basa simplemente en alegar un supuesto error en la valoración de las pruebas sin pedir modificación alguna de la parte dispositiva de la sentencia apelada. La argumentación jurídica o fáctica no puede ser objeto de recurso de apelación (sin perjuicio de que la Sala, en virtud del recurso de la esposa, lleve a cabo su propia valoración probatoria).

6. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Desestimado el recurso dese al depósito constituido, en su caso, el destino legal (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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