Sentencia CIVIL Nº 888/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1311/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2016/0005700

Recurso de Apelación 1311/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 842/2016

APELANTE:D. Rafael

PROCURADORA: Dña. ELENA RUEDA SANZ

APELADA:Dña. Candelaria

PROCURADORA: Dña. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual

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En Madrid, a 30 de octubre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores, bajo el nº 842/2016, ante el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Rafael, representado por la Procuradora doña Elena Rueda Sanz.

De otra, como apelada, doña Candelaria, representada por la Procuradora doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón.

Fue igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 19 de julio de 2017, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 98/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Yolanda García Hernández, en nombre y representación de Dª Candelaria, contra Dª Rafael, acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1.- Atribuyo la guarda y custodia de la hija menor común de las partes, Flora, a Dª Candelaria, con mantenimiento de la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad, por ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de comunicaciones y visitas del padre con su hija, que regirá salvo acuerdo en contrario entre las partes que otra cosa determine:

· Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, a las 16:00 horas, hasta el domingo a las 20:30 horas en el domicilio materno, recogiéndola el padre en el centro escolar y llevándola nuevamente al domicilio materno conforme al horario antedicho.

· Las tardes de los martes y jueves, desde las 16:00 horas en que el padre la recogerá en el centro escolar, hasta las 20:30 horas, en que la dejará nuevamente en el domicilio materno.

· Vacaciones escolares de Semana Santa: Se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. La elección del periodo a disfrutar con la menor, se realizará de mutuo acuerdo entre los padres, y en su defecto, corresponderá la elección, a la madre en los años impares, y al padre en los pares, debiendo preavisarse con, al menos, 30 días de antelación al inicio de las vacaciones escolares de la menor, de forma fehaciente (que deje constancia de su recepción), y a falta de preaviso, el progenitor al que ese año corresponda elegir el periodo, perderá su derecho de elección.

· Vacaciones escolares de Navidad: Se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. La elección del periodo a disfrutar con la menor, se realizará de mutuo acuerdo entre los padres, y en su defecto, corresponderá la elección, a la madre en los años impares, y al padre en los pares, debiendo preavisarse con, al menos, 30 días de antelación al inicio de las vacaciones escolares de la menor, de forma fehaciente (que deje constancia de su recepción), y a falta de preaviso, el progenitor al que ese año corresponda elegir el periodo, perderá su derecho de elección.

· Vacaciones de Verano: se dividirán en dos periodos, que cada uno de los progenitores, disfrutará con su hija, de forma alterna. El primero de ellos comprenderá, desde el primer día no lectivo a las 16:00 horas, hasta el 31 de julio a las 20:30 horas; y el segundo, desde el 31 de julio a las 20:30 horas hasta el día anterior al inicio de las clases, a las 20:30 horas. La elección del periodo a disfrutar con la menor, se realizará de mutuo acuerdo entre los padres, y en su defecto, corresponderá la elección, a la madre en los años impares, y al padre en los pares, debiendo preavisarse con, al menos, 30 días de antelación al inicio de las vacaciones escolares de la menor, de forma fehaciente (que deje constancia de su recepción), y a falta de preaviso, el progenitor al que ese año corresponda elegir el periodo, perderá su derecho de elección.

· Durante los periodos vacacionales, quedará suspendido el régimen de visitas ordinario, de fines de semana alternos y dos días intersemanales.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de la menor, la cantidad de 300 euros mensuales que Dª Rafael, deberá ingresar por meses anticipados en la cuenta bancaria que designe Dª Candelaria, dentro de los diez primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios de la hija menor común de las partes, habrán de ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores, de conformidad con su concepto legal, explicitado en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución, siempre y cuando medie el consentimiento de ambos progenitores, y en su defecto, hará frente a los mismos, aquel de ellos que pretenda realizar el gasto, sin el consentimiento del otro.

Las presentes medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que dieron lugar a su adopción ( art. 775.1 de la LEC).

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ante este Juzgado, en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, mediante escrito que deberá cumplir con las premisas del artículo 458 de la LEC, y siendo preceptivo para su admisión a trámite, que se haya constituido de manera previa un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, con excepción del Ministerio Fiscal.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Rafael, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Candelaria y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de la parte demandada-apelante, don Rafael, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 19 de julio de 2017, que estimando parcialmente la demanda, acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Flora, nacida el NUM000-2009, de 10 años, y entre otras, anteriormente descritas, se fija una pensión alimenticia de 300 €, en doce mensualidades y actualizable anualmente, y la mitad de los gastos extraordinarios; y en el régimen de visitas y estancias con el padre, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,30h, se fijan dos tardes a la semana recogiendo a la menor en el centro escolar y llevándola nuevamente al domicilio materno a las 20,30h, y la mitad de las vacaciones escolares que se impugnan en el recurso. Se alegan como motivo primero del recurso, falta de proporcionalidad entre la pensión establecida y los ingresos del padre; segundo, incoherencia en el régimen de visitas establecido. En el suplico del recurso se solicita: que se establezca una pensión de alimentos de 150 € mensuales para su hija, y una única tarde a la semana, repartiendo los traslados de la menor en los fines de semana y tarde a la semana, entre los progenitores, la madre la recogerá del colegio y la entregara al padre y el padre la devolverá al domicilio que comparte con la madre. Imponiendo las costas si se opusiere al mismo.

Del recurso se da traslado a la contraparte, oponiéndose al recurso, tras hacer las alegaciones que considera pertinentes, interesa que se confirme la sentencia en todas sus partes, condenando a las costas de esta apelación a la parte apelante.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Para determinar la contribución a los alimentos de los hijos menores del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo receptor ( art 93 CC), teniendo en cuenta también la obligación de prestar alimentos del otro progenitor, en este supuesto el custodio, según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC.

En el presente supuesto se insiste en el recurso, en que la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 300€ mensuales, como interesa la madre y el Ministerio Fiscal, y la mitad de los gastos extraordinarios, no puede considerarse proporcionada a los ingresos del padre de 972€ netos al mes; y que solo responde a la manifestación de la madre de que los gastos de la hija menor son de 600€ mensuales, sin resultar acreditados estos gastos. El padre insiste en su solicitud de abonar solo 150 € mensuales y nos recuerda el mínimo vital fijado en muchas sentencias.

En primer lugar conviene poner de manifiesto que los ingresos reconocidos por el padre de 972€ mensuales netos, incluidas las extraordinarias y gratificaciones, como peón, con una base sujeta a IRPF de 1.270€ en DIRECCION001; y una antigüedad de 1-1-2017; no son los ingresos que conllevan un mínimo vital en los alimentos, que se han de abonar para los hijos menores de edad, como viene recogiendo la jurisprudencia del TS ( STS 2-3-2015, 12-2-2015) y de las Audiencias Provinciales, que se impone cuando el progenitor obligado al pago tiene un subsidio, o ingresos muy inferiores a los que reconoce el propio padre. Cuando los ingresos son superiores a los 700€ ya se encuentran en la propia Tabla orientadora del CGPJ para la fijación de la pensión de alimentos.

En el presente supuesto analizados los ingresos reconocidos por el padre, no es de aplicación el mínimo vital, que garantiza en función de una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros en que suele acordarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor tenga ingresos muy reducidos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades más vitales de los menores, un mínimo que contribuye a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor ( STS 12-2-2015); pensado para quien tiene unos ingresos muy inferiores, por ser subvenciones, o prestaciones mínimas por desempleo, o que sus ingresos o patrimonio sean de escasa cuantía, lo que no es el presente caso. Teniendo en consideración los ingresos del padre en DIRECCION001, donde trabaja desde el 1-1-2017, por un total de 1.270,97€ y un neto de 972,71€; sin prorratear extraordinarias, no ha acreditado gastos de vivienda, de hecho ha venido manteniendo visitas con su hija, de fines de semana alternos, dos tardes en semana y mitad de los periodos vacacionales según las manifestaciones de la madre no discutida por la parte, y ha de atender a sus propias necesidades y a la menor cuando se encuentra a su cuidado; la hija menor Flora tiene 10 años, no se acreditan los gastos de la misma, ni se alega que tenga necesidades especiales, acude a un centro público, ha tenido beca de comedor, y la madre reconoce que después de una ayuda del Ayuntamiento percibe una renta mínima de reinserción de 272 €, que en principio se revisa una vez que se fije la pensión alimenticia; la madre figura como demandante de empleo, sus ingresos mensuales son muy escasos de 240€, mensuales, por lo que ha recurrido a las ayudas sociales, abona una hipoteca de solo 28 € mensuales, tras un acuerdo con el banco solo se abona los intereses para no perder la vivienda.

Teniendo en cuenta las situaciones expuestas, las peticiones de las partes la madre de 300 € al mes, el padre ofrece 150 € mensuales, y el Ministerio Fiscal, visionada la vista, y la prueba obrante, esta Sala considera que la cantidad fijada en la sentencia debe de reducirse, aunque no en la cuantía solicitada por el padre, considerando más proporcionado a la capacidad del padre y de la madre de obtener ingresos y equilibrado con las circunstancias expuestas, la de 220 € mensuales, y ello aunque los ingresos de la madre no sean regulares, y los mismos sean muy diversos en ambos progenitores; es también más acorde a las necesidades acreditadas de su hija menor. Dando lugar a la reducción de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia. La cantidad establecida de 220 € mensuales, lo será desde la presente resolución, ( STS 15-6-2016).

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

TERCERO.-Régimen de visitas.

La sentencia fija un régimen de vacaciones y visitas, destacando que es el que se venía llevando a cabo por las partes desde la separación fáctica en octubre de 2015, según manifestó la madre sin oponerse el padre, quien permaneció en rebeldía en la instancia.

No obstante lo anterior el padre en su recurso, solo interesa una tarde a la semana, desconocemos el horario del padre y sus posibilidades reales de estar con su hija, pero en beneficio de la menor, para que las visitas sean una realidad, solo se fija como mínimo una tarde a la semana, quedando al acuerdo de ambos progenitores la otra tarde que fijaba la sentencia, a falta de otro acuerdo entre los padres será los martes.

Procede denegar la solicitud del padre de que los traslados de la menor se realicen por los dos progenitores, y abonando ambos los gastos de sus traslados respectivos, teniendo en consideración que la menor continúa viviendo en DIRECCION002, localidad donde también el padre trabaja, y que no acredita donde vive; y la diferencia de los ingresos de cada progenitor; en la jurisprudencia se reparten los gastos en los supuestos en que se trata de viviendas sitas en distintas localidades y lejanas, lo que supone un coste adicional.

CUARTO.-Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación del padre no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Rafael, contra la Sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2017, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000, seguido en el procedimiento de relaciones paterno filiales nº 842/2017, para acordar las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor de edad, debemos evocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos de acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º El padre estará con la menor desde la salida del colegio a las 20,30h que la reintegrara al domicilio familiar, a falta de otro acuerdo entre los progenitores los martes de cada semana.

2º La pensión de alimentos de la hija que el padre ha de abonar será desde la presente resolución de 250 € mensuales, en las mismas condiciones que se fijaron en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1311 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe