Sentencia CIVIL Nº 888/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 117/2017 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0006775
Recurso de Apelación 117/2017 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 592/2016
APELANTE: BANCO UNICAJA S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA RODRIGUEZ MARTIN-SONSECA
APELADO: D./Dña. Victoria
PROCURADOR D./Dña. MARIA NIEVES BAOS REBILLA
SENTENCIA Nº 888/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
592/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles a instancia de BANCO UNICAJA S.A.
apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA LUISA RODRIGUEZ MARTIN-
SONSECA y defendido por el/la Letrado Dª. CLAUDIA MERCEDES GEIST HERNANDEZ contra D./Dña.
Victoria apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA NIEVES BAOS REBILLA
y defendido por el/la Letrado Sr. GOMEZ MORENO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/01/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 25/01/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Dña. Victoria contra la entidad Unicaja Banco S.A procede hacer los siguientes pronunciamientos; Debo declarar y declaro nula la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario concertado por las partes con fecha 30 de julio de 2.007, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato referido.

Se condena a la entidad demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula, cantidades que deberán ser incrementadas en el interés legal desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago en el establecido en el artículo 576 de la LEC .

Se condena a la parte demandada al abono de las costas judiciales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Victoria interpuso demanda en la que alega, y así se reconoce por la entidad bancaria demandada, que el 30 de julio de 2007 otorgaron en escritura pública de modificación del préstamo hipotecario del que en ese mismo día se había subrogado en el concedido por el la actual Unicaja Banco, S.A., a la promotora constructora de la vivienda que compró, con un capital prestado de 158.000 euros y un plazo de amortización de 240 mensualidades, con un interés fijo durante los seis primeros meses al tipo del 4,75% y variable en lo sucesivo del Euribor más el diferencial del 1,3%, nunca inferior al 3,5% nominal como resultado de las bonificaciones previstas, sin que, en ningún cao, pueda resultar inferior al 3,15%; pretendiendo, con carácter principal, la nulidad de esa cláusula suelo y de los actos o acuerdos que traigan de ella causa, por falta de transparencia y la condena de la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento por la aplicación de esa cláusula desde el 9 de mayo de 2013 o, subsidiariamente, desde su aplicación; a determinar en ejecución de sentencia.

Demanda estimada por la sentencia de instancia frente a la que se alza la representación procesal de la entidad demandada interponiendo recurso de apelación en el que alega, a modo de síntesis, la errónea valoración de la prueba sobre la transparencia de la cláusula controvertida que fue negociada; en la indebida denegación de determinada prueba causante de indefensión, la improcedencia de la concesión de las cantidades desde el inicio del préstamo por ser contraria a los criterios del Tribunal Supremo y en la infracción de los artículos 219 y 253.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Resuelto por anterior auto la que se dice indebida desestimación de determinada prueba, indicar que la aparte apelante sostiene la transparencia de la cláusula suelo al tener previo conocimiento la demandante de su existencia al tratarse de una subrogación en el préstamo hipotecario concedido a la promotora de la vivienda por ellos adquirida y ya venir destacada en el folleto que previamente le había sido entregado.

El Tribunal Supremo en sentencia 519/2018, de 20 de septiembre , y las que en ella se citan, sobre ' El control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor' mantiene: ' 1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero , entre otras, en algunas de las cuales Caixabank era también parte recurrida.

2.- En estas sentencias hemos afirmado: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

3.- La Audiencia Provincial ha aceptado la tesis sostenida por Caixabank, en el sentido de que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era únicamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala.

Caixabank debió informar a los compradores de la vivienda de la existencia de una cláusula suelo, en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo . No lo hizo y los consumidores no recibieron información alguna sobre la existencia de la cláusula suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia.

4.- El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). Dicho tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A esta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

5.- Resulta contradictorio que en el razonamiento de la sentencia recurrida se acepte que Caixabank no informara sobre la existencia de la cláusula suelo a los compradores de la vivienda que se subrogaban en el préstamo hipotecario concertado por el promotor porque no intervino en la misma y solo la consintió, y se afirme asimismo que la cláusula suelo fue negociada porque en la escritura de subrogación hubo una minoración del suelo, del 4,70% al 3,95%.

Como hemos afirmado en ocasiones anteriores, este dato, por sí solo, no supone que la cláusula haya sido negociada. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de que en septiembre de 2009 se rebajara el suelo fijado años atrás, no tiene otra significación que la adaptación por la entidad bancaria del tipo mínimo a la evolución de los tipos de interés para que este no resultara desproporcionadamente elevado con relación a las circunstancias existentes en ese momento y, en concreto, respecto del tipo de interés variable fijado en el préstamo (Euribor más un punto porcentual).

6.- Por último, tampoco son correctas consideraciones como las que se contienen en la sentencia recurrida en el sentido de 'hay que entender que los demandantes conocían suficientemente, con antelación al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y subrogación hipotecaria, su existencia, contenido y significado'.

Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

7.- En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza. ' En el presente caso, no se aporta prueba alguna que acredite que la entidad demandada suministró a la demandante la necesaria información sobre la existencia de esa cláusula suelo y sus repercusiones económicas en la vida del contrato ni que fuera objeto de pacto expreso o negociación; sin que se acredite que ese folleto fuera entregado a los prestatarios además de no advertirse en él la existencia de ese límite a la variabilidad de los intereses al no aparecer de forma destacada. En definitiva, unas personas no avezadas en este tipo de operaciones, como es la demandante, a falta de prueba en contrario; difícilmente podría percatarse de esos límites y sus repercusiones económicas en la vida del contrato si no se acompaña la entrega del documento con las apropiadas explicaciones de su contenido.

Información que tampoco se cumplimenta por el hecho de que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ); o a la intervención del notario autorizante en la operación, pues dicha intervención no excluye la necesidad de facilitar una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, tal y como hemos declarado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio y 593/2017, de 7 de noviembre . ( Sentencia del Tribunal Supremo 642/2018, de 20 de noviembre ).



TERCERO.- La parte apelante también basa la transparencia de la cláusula en la existencia de negociaciones posteriores a la contratación que llevaron a la firma el 6 de agosto de 2015 del documento 3 de la demanda denominado ' Revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes ' y del que, por el contrario, la demandante también interesa su nulidad como acto o acuerdo posterior.

En el referido documento 3 de la demanda se plasma ese acuerdo, pero no se trata de un concierto de voluntades para reducir la cláusula suelo sino de una auténtica expulsión de la propia cláusula suelo del contrato. Así, se sustituye el interés variable de Euribor más diferencial pactado de 1,3%, con el límite inferior del 3,5% que en ese tiempo se aplicaba según los términos del propio contrato de préstamo, por un tipo de interés fijo al tipo del 2,5% que estará vigente desde el 31 de agosto de 2015 hasta el 31 de enero de 2019.

Momento en el que se volverá al régimen concertado en ese contrato de préstamo de Euribor más diferencial pero sin la aplicación ya de ese suelo.

Pacto conforme a los criterios establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 489/2018, de 13 de septiembre de 2018 , cuando concluye que la sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como dice esa sentencia , nos hallamos ante la misma obligación; y que la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia contenida en la escritura de préstamo , sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.



CUARTO.- Sobre la procedencia o improcedencia de la retroactividad de los efectos de la nulidad a fechas anteriores al 9 de mayo de 2013 a tenor de los criterios establecidos en las sentencias del Tribunal Supremo de esa fecha y 25 de marzo de 2015 .

Cuestión esta que, inicialmente controvertida, ya ha sido resuelta, tal y como reconoce la sentencia de esta Sección de 20 de julio de 2018, recurso 389/17 , tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, pronunciada en contestación a las cuestiones prejudiciales planteadas por diversos órganos judiciales españoles (asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 ), ha declarado que la restricción de los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas suelo es contraria al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Su parte dispositiva es del siguiente tenor: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'.

Ello implica que una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, su consecuencia es la condena de la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la concertación del préstamo con los únicos límites temporales o de cualquier otro tipo que el propio demandante se pudo imponer en su demanda, y así se reconoce por el Tribunal Supremo en sus sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 397/2018, de 26 de junio ; a su vez recogidas por la sentencia 526/2018, de 25 de septiembre ; sin que unos determinados criterios jurisprudenciales sirvan para definir la situación fáctica y jurídica objeto del pleito en el momento de la presentación de la demanda conforme a los artículos 410 , 411 , 412 y 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Límite que, en el presente caso, no concurre al reclamar con carácter subsidiario la retroactividad total.



QUINTO.- Procediendo, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso de apelación analizado debiendo aclarar la sentencia apelada en el sentido expuesto y consecuente estimación parcial de la demanda, por lo que no procede, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Unicaja Banco, S.A., contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Móstoles en los autos civiles número 592/2016 de juicio ordinario; por lo que se acuerda: 1º) Aclarar el tercer párrafo del Fallo de esa resolución en el sentido de añadir después de '...cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula, ' la expresión 'hasta el día 31 de agosto de 2015,...'; manteniendo el resto de sus pronunciamientos a excepción del dedicado a las costas al no hacerse expresa condena de las originadas en la instancia.

2º). No se hace expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0117-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.