Sentencia CIVIL Nº 888/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3988/2019 de 13 de Diciembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 888/2022

Fecha de sentencia: 13/12/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3988/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/11/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante, sección 5.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: CVS

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3988/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 888/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 13 de diciembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por los demandantes D. Indalecio y D. Jaime, representados por el procurador D. José Noguera Chaparro bajo la dirección letrada de D.ª María Magdalena Rico Palao, contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2019 por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación n.º 575/2018, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 852/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alicante sobre restitución de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción. Ha sido parte recurrida la entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por el procurador D. Esteban Jabardo Margareto bajo la dirección letrada de D. José Manuel Sánchez Marín.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-El 12 de mayo de 2017 se presentó demanda interpuesta por D. Indalecio' (en puridad Indalecio, según el poder general para pleitos) y D. Jaime contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. solicitando se dictara sentencia que 'condene a la demandada a pagar a los demandantes la suma total de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SESENTA Y UN EUROS Y CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (263.061,54 euros), en la proporción que seguidamente se indica:

'A don Indalecio, la cantidad de 131.310,42 euros, cantidad que deberá incrementarse con los intereses, devengados desde la entrega de las respectivas cantidades al promotor hasta su completo cobro.

'A don Jaime, la cantidad de 131.751,12 euros, cantidad que deberá incrementarse con los intereses devengados desde la entrega de las respectivas cantidades al promotor hasta su completo cobro.

'Y todo ello condenando a las demandadas al pago de las costas generadas, con todo lo demás que resulte del procedimiento'.

Con fecha 8 de junio de 2017 la representación procesal de los demandantes presentó escrito notificando que la administración concursal de la promotora, con posterioridad a la presentación de la demanda, había abonado a D. Indalecio un total de 8.049,79 euros y a D. Jaime un total de 8.124,44 euros, y que como consecuencia de estos pagos la cantidad reclamada quedaba fijada en 246.887,31 euros, en la siguiente 'proporción':

'A don Indalecio, la cantidad de 123.260,63 euros, cantidad que deberá incrementarse con los intereses devengados desde la entrega de las respectivas cantidades al promotor hasta su completo cobro.

'A don Jaime, la cantidad de 123.626,68 euros, cantidad que deberá incrementarse con los intereses devengados desde la entrega de las respectivas cantidades al promotor hasta su completo cobro'.

SEGUNDO.-Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alicante, dando lugar a las actuaciones n.º 852/2017 de juicio ordinario, y emplazada la entidad demandada, los demandantes presentaron escrito de 8 de junio de 2017 indicando haber recibido otros dos pagos a cuenta, por importe de 8.049,79 euros el Sr. Indalecio y de 8.124,44 euros el Sr. Jaime, y que, en consecuencia, las cantidades reclamadas en este litigio se reducían hasta los 123.260,63 euros y 123.626,68 euros respectivamente. La entidad demandada compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.-En la audiencia previa, celebrada el 28 de febrero de 2018, la parte demandante solicitó al amparo del art. 265.3 LEC que se admitiera 'más documental' no aportada con la demanda consistente en la vida laboral del Sr. Indalecio, los justificantes de las cuotas pagadas a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública por el Sr. Jaime, la resolución del Ayuntamiento de Alicante declarado la ilegalidad de la construcción y la solicitud, de fecha posterior a la demanda, dirigida por los demandantes a la Dirección General de Seguros y al Banco de España para que acreditaran si la entidad 'Company of Guarantee Ltd' estaba inscrita y autorizada para operar en España. Dicha prueba documental no fue admitida.

Por escrito de 28 de junio de 2018 los demandantes adujeron haber recibido otros dos pagos a cuenta, por importe de 8.094,79 euros el Sr. Indalecio y de 8.124,44 euros el Sr. Jaime, y que, en consecuencia, las cantidades reclamadas en este litigio se reducían hasta los 115.120,84 euros y 115.502,24 euros respectivamente.

CUARTO.-Seguido el pleito por sus trámites, la jueza sustituta del mencionado juzgado dictó sentencia el 9 de julio de 2018 desestimando la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

QUINTO.-Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, en el escrito de interposición se solicitó la práctica de prueba en segunda instancia, lo que fue desestimado por auto de 14 de febrero de 2019 que consideró que su inadmisión había sido correcta por tratarse de documentos aportados de forma extemporánea. Contra dicho auto la parte apelante interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de 21 de marzo del mismo año.

Opuesta la entidad demandada al recurso de apelación, que se tramitó con el n.º 575/2018 de la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, esta dictó sentencia el 22 de mayo de 2019 desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada, con imposición de costas de la segunda instancia a la parte apelante.

SEXTO.-Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante-apelante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en dos motivos con los siguientes enunciados:

'PRIMER MOTIVO.- Infracción cometida.- Se fundamenta en el motivo previsto en el artículo 469.1.2° LEC (infracción de las normas reguladoras de la sentencia), en concreto del artículo 217 que regula la carga de la prueba.

' Justificación del Interés de Infracción Procesal: Infracción del art. 217 LEC que regula la carga de la prueba por hacer recaer en la parte demandante la carga de probar que la finalidad de uso personal, familiar o doméstico y por tanto, el hecho cuestionado (uso personal aunque sea accidental o circunstancial) ha de ser probado por el Banco.

'Jurisprudencia que se considera infringida: TS 742/15, STS 21/5/2019 ( Sentencia 274/19) y STS 533/18 de 28 de septiembre de 2018'.

'SEGUNDO MOTIVO.- Infracción cometida.- Denegación de prueba. Se plantea a través del artículo 469.1.3° LEC.

' Jurisprudencia que se considera infringida:Citamos a este respecto como infringidas las SSTS de 22 de febrero de 2006 y 21 de mayo de 2007.

' Justificación del Interés de Infracción Procesal: Los preceptos infringidos son los artículos 265.3 LEC'.

El recurso de casación, formulado al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, por interés casacional tanto en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala como en la de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, se articulaba en tres motivos con los siguientes enunciados:

'MOTIVO PRIMERO.- Infracción de lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 1 de la ley 57/1968, cual es la responsabilidad de la entidad financiera que aperturó la cuenta corriente al promotor sin exigirle las garantías a favor de los compradores previstas en dicho artículo: ''para la apertura de estas cuentas o depósitos, la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía que se refiere la condición anterior'.

' Justificación del Interés casacional:Oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

' Jurisprudencia que se considera infringida: STS nº 733/2015 de 21 de diciembre, STS n° 102/2018, de 28 de febrero, STS n° 503/2018, de 19 de septiembre, STS n° 636/2017, de 23 de noviembre, STS n° 224/2017, de 5 de abril, STS n° 360/2016 de 1 de junio y STS n° 320/2019 de 05/06/2019 (que aportamos como documentos n° 5 a n° 11)'.

'MOTIVO SEGUNDO.- Errónea aplicación de los fundamentos jurídicos a los hechos que se declaran probados. Infracción de lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 1 de la ley 57/1968 (modificada por la D. Adicional de la LOE), cual es la responsabilidad subsidiaria de la entidad financiera que aperturó la cuenta corriente al promotor sin exigirle las garantías a favor de los compradores previstas en dicho artículo: 'para la apertura de estas cuentas o depósitos, la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía que se refiere la condición anterior'.

' Justificación del Interés casacional:Existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.

'Sentencias a favor de la protección de la Ley 57/1968, pese a ser viviendas turísticas: Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga Sección 4ª nº 486/2018 de 24 de julio, Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga Sección 4ª n° 170/2018 de 15 de marzo de 2018, Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia Sección 8ª n° 207/2018 de 26 de abril, Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia Sección 8ª n° 236/2018 de 15 de mayo de 2018 (documentos n° 12 a n° 15).

'Sentencias en contra: Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante Sección 5ª n° 271/2016 de 15 de junio y la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante Sección 5ª n° 249 de 22 de mayo de 2019 recurrida (documentos nº 16 y n° 1)'.

'MOTIVO TERCERO.- Se articula el primero por infracción de los arts. 1, 3, 4 y 7 de la L 57/68, en relación con el art. 3.1 CC, alegando la existencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a la cuestión referente a la extensión y concepto del riesgo cubierto por la garantía a la que se refiere la Ley 57/68, en los casos en lo que no habiendo alcanzado el contrato de compraventa de vivienda su buen fin, por causa no imputable al comprador, se declare la responsabilidad de la entidad aseguradora.

' Justificación del Interés Casacional:Por nuestra parte, para acreditar el interés casacional invocado, se cita la Sentencia del Tribunal Supremo n° 527/2016 de 12/09/2016 y la STS n° 733/2015 de 21/12/2015 (documentos n° 17 y nº 5)'.

SÉPTIMO.-Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes, los recursos fueron admitidos por auto de 20 de octubre de 2021, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación de los recursos con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO.-Por providencia de 16 de noviembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente día 30, en que ha tenido lugar por el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia .

Fundamentos

PRIMERO.-Los presentes recursos, de casación y extraordinario por infracción procesal, se interponen por los compradores de dos apartamentos en construcción al haberse desestimado en ambas instancias su demanda, en la que pedían la condena del banco demandado hoy recurrido con base en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968. La controversia en casación se circunscribe en si las compraventas se encontraban comprendidas o no en el ámbito de protección de dicha ley teniendo en cuenta que según el tenor de los dos contratos el objeto de cada uno era un apartamento turístico sometido a la normativa autonómica reguladora de esa actividad y destinado, como el conjunto en el que se integraba, a un uso turístico-deportivo- hotelero.

Son antecedentes relevantes para la decisión de los recursos los siguientes:

1.Hechos probados o no discutidos:

1.1. Con fecha 9 de marzo de 2006, D. Indalecio suscribió con la promotora Finca Lo Cirer, S.L., luego Royal Class Resort S.L. (en adelante Finca LC o la promotora) un contrato privado de compraventa (doc. 2 de la demanda) que tuvo por objeto un 'apartamento turístico' perteneciente al denominado 'Complejo Turístico-Deportivo-Hotelero Campo ' DIRECCION000'' (pág. 3 del contrato) o también denominado ' DIRECCION001' (pág. 5 del contrato), sito en el término municipal de Alicante, partida de Bacarot, por un precio de 464.635 euros (IVA incluido).

Con fecha 31 de marzo de 2006, D. Jaime suscribió con la citada promotora un contrato privado de compraventa (doc. 4 de la demanda) que tuvo por objeto otro apartamento de la misma promoción más sus correspondientes garaje y trastero anejos por un precio de 465.213 euros (IVA incluido).

1.2. Del contenido de los contratos interesa lo siguiente:

A.- Según el apartado 'Antecedentes':

a) El complejo había sido declarado de Interés Comunitario por el Pleno de Gobierno de la Generalitat Valenciana de fecha 31 de mayo de 1993 y contaba con licencia concedida por la Comisión Municipal de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Alicante de fecha 7 de abril de 1994 (antecedente I).

b) El proyecto de edificación encargado por la promotora y la solicitud de la licencia de obras fue presentado por la promotora al citado ayuntamiento con fecha 12 de diciembre de 2003 y en el mismo se indicó que el proyecto lo conformaban apartamentos de 2 y 3 dormitorios, garajes y trasteros, además de piscinas y 'un edificio de logística (recepción, cafetería, etc...)' y que 'la calificación y calidad de la construcción será la de Apartamentos Turísticos, en cumplimiento de las Normas y el Reglamento de Apartamentos Turísticos, según Decreto 30/1993, de 8 de marzo, del Gobierno Valenciano' (antecedente V).

c) La Agencia Valenciana de Turismo notificó con fecha 1 de junio de 2004 que el proyecto presentado cumplía la normativa vigente (antecedente VI), y por delegación del alcalde la concejala de urbanismo firmó 'Decreto de otorgamiento de licencia de obra mayor y apertura en relación al proyecto presentado, según notificación de fecha 20 de mayo de 2005' (antecedente VII).

d) El proyecto de construcción del complejo, bajo la denominación ' DIRECCION001', estaba 'compuesto de apartamentos turísticos y todos los servicios que se mencionan en las memorias del Proyecto, de conformidad al Decreto 30/1993, de 8 de marzo, del Gobierno Valenciano', y respecto de dichos apartamentos se decía (antecedente VIII):

'Los apartamentos turísticos del Resort de Golf se han proyectado y se pretenden construir para ser transmitidos con la idea de incluirlos en la gestión de una cadena Internacional de TT.OO de Rounting de Golft, siempre que el adquirente autorice su inclusión, de forma que aún conservando sus características peculiares como cualquier condominio típico de propiedad horizontal, y una Comunidad de Propietarios, asume, por efecto a lo que están destinados, una modalidad especial, regulada por el Decreto nº 30/1993 de 8 de Marzo del Gobierno de la Generalitat, por el que aprueba el Reglamento de Apartamentos Turísticos, Villas, Chalets, Bungalows y similares'.

e) La 'parte adquirente' manifestaba estar interesada en la compra de un apartamento turístico (antecedente X).

B.- En el apartado 'Estipulaciones' la tercera era del siguiente tenor:

'ANTICIPOS. Las cantidades anticipadas entregadas a cuenta, así como las previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, están avaladas por la garantía de afianzamiento suscrita el día 14 de septiembre de 2005 por la Cia. Of Guarantees Ltd'.

C.- El contrato suscrito por el Sr. Indalecio se completaba con un anexo sobre precio y forma de pago en el que se incluyó una 'cláusula adicional' según la cual la parte compradora podía 'asignar los derechos del mencionado contrato y por tanto vender a toda persona física o jurídica que esta designe, antes de la firma de la escritura de compraventa' (folio 26 vuelto de las actuaciones de primera instancia).

1.3. En correspondencia con el calendario de pagos pactado el Sr. Indalecio anticipó a la promotora un total de 147.460 euros en tres pagos y el Sr. Jaime un total de 148.000 euros en cuatro pagos. Todas las cantidades entregadas a cuenta por los compradores se ingresaron en una cuenta de la promotora en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (en adelante BBVA), entidad bancaria que también financiaba la promoción mediante un préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 27 de diciembre de 2005 (estipulación sexta de los contratos).

1.4. Transcurrido el plazo pactado sin que los apartamentos hubieran sido entregados, los contratos fueron resueltos judicialmente por incumplimiento de la promotora ( sentencia de 25 de marzo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Alicante, confirmada en segunda instancia por sentencia de 25 de noviembre de 2010 de la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Alicante), que fue declarada en concurso por auto de 28 de junio de 2011 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, actuaciones n.º 91/2011. En este procedimiento la administración concursal abonó al Sr. Indalecio un total de 16.149,58 euros y al Sr. Jaime un total de 16.248,88 euros.

2.Al no atender BBVA los requerimientos extrajudiciales de los compradores, a mediados de mayo de 2017 los compradores demandaron al citado banco interesando su condena a restituir el resto de las cantidades anticipadas por ellos a cuenta del precio de los apartamentos más intereses desde las fechas de las respectivas entregas. En concreto reclamaban en concepto de principal un total de 131.310,42 euros el Sr. Indalecio (diferencia entre los 147.460 anticipados por él y los 16.149,58 euros ya recibidos) y un total de 131.751,12 euros el Sr. Jaime (diferencia entre los 148.000 euros anticipados por él y los 16.248,88 euros ya recibidos).

En síntesis, y en lo que ahora interesa, alegaban que, al haber incumplido la promotora su obligación de entrega efectiva, el banco demandado debía responder como receptor de los anticipos conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 al haber aceptado aquellos sin asegurarse de que se hicieran en cuenta especial debidamente garantizada, pues las garantías prestadas no eran válidas porque 'Company of Guarantees (Compagnie Des Garanties LTD) no estaba autorizada como entidad aseguradora por la Dirección General de Seguros'. En la demanda nada se alegaba sobre la finalidad de las compras, pero se argumentaba que la Ley 57/1968 era aplicable por tener los compradores la condición de consumidores, porque su aplicación había sido expresamente reconocida en el procedimiento de resolución contractual seguido contra la promotora y porque su aplicación también resultaba de la estipulación tercera de ambos contratos.

Antes de contestar a la demanda los demandantes presentaron un escrito indicando haber recibido otros dos pagos a cuenta, por importe de 8.049,79 euros el Sr. Indalecio y de 8.124,44 euros el Sr. Jaime (folios 147 a 150 de las actuaciones de primera instancia), y que, en consecuencia, las cantidades reclamadas en este litigio se reducían hasta los 123.260,63 euros y 123.626,68 euros respectivamente.

3.El banco se opuso a la demanda, entre otras razones y por lo que ahora interesa, porque la Ley 57/1968 no era aplicable al caso por tratarse de compraventas con una finalidad no residencial. En este sentido adujo, en síntesis, que en los propios contratos se describía su objeto como apartamentos turísticos pertenecientes a un complejo destinado a un uso turístico-hotelero, que estaban sometidos expresamente a la normativa valenciana sobre apartamentos turísticos y que los compradores supieron en todo momento que adquirían apartamentos turísticos para su explotación económica y no para una finalidad residencial.

4.En el acto de la audiencia previa la parte demandante solicitó la admisión de prueba documental que fue inadmitida, y después de su celebración presentó escrito alegando haber recibido otros dos pagos a cuenta, por importe de 8.094,79 euros el Sr. Indalecio y de 8.124,44 euros el Sr. Jaime, y que, en consecuencia, las cantidades reclamadas en este litigio se reducían hasta los 115.120,84 euros (sic) y 115.502,24 euros respectivamente.

5.La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso, dado que del propio tenor literal de los dos contratos de compraventa resultaba que su objeto eran sendos apartamentos turísticos -expresión que se reiteraba en su clausulado- expresamente sometidos a la normativa sobre apartamentos turísticos de la comunidad autónoma valenciana -y no a la Ley 57/1968, que no aparecía mencionada-, y que además la parte actora no había probado la finalidad residencial de las compras.

6.Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante alegando que la Ley 57/1968 sí era aplicable al caso porque los compradores eran consumidores no inversionistas -se aducía que la juez había inadmitido en la audiencia previa la documental propuesta por los demandantes que descartaba que fueran inversionistas, razón por la cual pedía su práctica en la segunda instancia-, porque se habían expedido avales con sujeción a dicha ley -aunque no fueran válidos por expedirlos una compañía extranjera- y porque de los contratos también se desprendía que los apartamentos podían destinarse al uso propio de los compradores, pues su cesión para un uso turístico no era obligatoria sino una opción que no habían tomado.

El banco se opuso al recurso reiterando que la Ley 57/1968 no era aplicable por las mismas razones aducidas al contestar a la demanda.

7.Tras denegarse la práctica de prueba en segunda instancia por haberse propuesto en la primera instancia de forma extemporánea, la sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó la sentencia apelada. Remitiéndose esencialmente a los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia razona que: (i) según 'la documental obrante' las dos compraventas litigiosas no tuvieron una finalidad residencial al ser su objeto sendos apartamentos turísticos sometidos a la normativa específica de este tipo de alojamientos; (ii) los compradores 'no podían desconocer la imposibilidad de destinarlos a uso residencial o de vivienda', ya que así figuraban en las condiciones que se tomaron en cuenta para el otorgamiento de la licencia de obra mayor y así se inscribieron en el Registro de la Propiedad; (iii) la jurisprudencia excluye los apartamentos turísticos del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968, sin ser óbice para ello que en este caso los demandantes pudieran ceder la explotación u explotarlos por sí, ni que promotora y avalista se hubieran remitido a la misma, ya que dicho pacto no vinculaba a un tercero como es el caso de BBVA; y (iv) tampoco es decisivo lo resuelto en el previo proceso de resolución contractual seguido contra la promotora, dado que BBVA no fue parte en el mismo.

8.Contra esta sentencia los compradores han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en dos motivos, fundados en infracción de las reglas sobre la carga de la prueba de la finalidad residencial e indebida denegación de prueba, y recurso de casación por interés casacional, tanto en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala como en la de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, articulado en tres motivos, los dos primeros referidos a la responsabilidad del banco demandado con base en el al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y el tercero a cuál debe ser la extensión de las garantías otorgadas conforme a dicha ley cuando la construcción no llega a buen fin por causas urbanísticas.

9.La parte recurrida se ha opuesto a los recursos pidiendo su desestimación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

TERCERO.-El motivo primero se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC y se funda en infracción del art. 217 LEC por hacer recaer la sentencia recurrida en la parte demandante la carga de probar la finalidad residencial de las compraventas ya que, según los recurrentes, a ellos solo les incumbía probar los presupuestos determinantes de la responsabilidad del banco demandado conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968.

La parte recurrida se ha opuesto al motivo aduciendo que ya alegó y probó que los demandantes no tenían la condición de consumidores, mientras que por el contrario la actividad de los demandantes fue 'parca' y la presentación de prueba documental 'extemporánea'; que ninguna de las sentencias invocadas por la parte recurrente es aplicable al presente caso; y, en fin, que los reproches de la parte recurrente al tribunal sentenciador por inobservancia de las reglas sobre la carga de la prueba tienen que ver con una supuesta falta de prueba de la invalidez de la garantía otorgada por 'Cía of Guarantee', que es una cuestión nueva.

CUARTO.-El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1.ª) La sentencia 460/2020, de 3 de septiembre, recuerda que, según la sentencia 7/2020, de 8 de enero, es doctrina constante que 'la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar 'contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio' ( sentencia 468/2019), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos', y que según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo, que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre, y 160/2018, de 21 de marzo, 'metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión'.

2.ª) En consecuencia, procede desestimar un motivo fundado en infracción del citado art. 217 LEC cuando, como acontece en este caso, la sentencia recurrida no atribuye indebidamente a los compradores-recurrentes las consecuencias de no haber probado que no fueran unos inversores, sino que, muy al contrario, habiendo opuesto el banco al contestar a la demanda y al oponerse al recurso de apelación que las compraventas no tuvieron finalidad residencial, el tribunal sentenciador funda su decisión favorable a la tesis del banco precisamente en la existencia de cumplida prueba (que valora en conjunto) de que los apartamentos se compraron con esa finalidad no residencial, principalmente, pero no únicamente (ya que también valora la licencia de obra mayor o los datos registrales de la promoción), porque del propio contenido de los contratos resultaba que estaban destinadas a un uso turístico-hotelero, lo que además es una conclusión no exclusivamente fáctica sino fruto de la interpretación de los contratos que solo puede revisarse en casación.

QUINTO.-El motivo segundo se formula al amparo del ordinal 3.º del art. 469.2 LEC y se funda en infracción del art. 265.3 LEC por haberse vulnerado en este procedimiento el derecho de la parte demandante a utilizar todos los medios de prueba causándole indefensión al inadmitirse en primera instancia y no practicarse en la segunda instancia la prueba documental propuesta por dicha parte con la que pretendía acreditar tanto la condición de no inversores de los compradores como la invalidez de la garantía prestada por una compañía extranjera. Añade que denunció dicha infracción en ambas instancias porque recurrió la inadmisión en primera instancia, haciendo constar su oportuna protesta, y reiteró su petición en segunda instancia 'presentando el oportuno recurso', que fue desestimado por auto de 21 de marzo de 2019.

La parte recurrida se ha opuesto al motivo alegando que dichos documentos se aportaron de forma extemporánea porque debieron aportarse con la demanda, razón por la que fueron inadmitidos definitivamente por auto de 21 de marzo de 2019.

SEXTO.-El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1.ª) El art. 265.3 LEC solo permite aportar en la audiencia previa los documentos sobre el fondo cuyo interés o relevancia 'sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación'. Por su parte, la regla 1.ª del art. 460.2 LEC, que la parte recurrente no cita como infringido, permite pedir en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de pruebas indebidamente denegadas en la primera instancia siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.

De los citados preceptos resulta que el primero de ellos no ampara la aportación extemporánea de documentos como los que se intentaron aportar en este caso, destinados a probar los hechos que servían de fundamento a la pretensión deducida en la demanda (en concreto, los que permitían acreditar la finalidad residencial de las compraventas para así poder tener los demandantes amparo en el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y poder exigir responsabilidad al banco receptor conforme al art. 1-2.ª de dicha ley) y que los demandantes ya tenían entonces a su disposición, todo lo cual implica que fue conforme a derecho la denegación de dicha prueba en primera instancia y, por tanto, que la decisión denegatoria del tribunal sentenciador se ajustó al segundo de los referidos preceptos.

2.ª) En todo caso, como declaró p.ej. la sentencia 714/2014, de 3 de diciembre y las que en ella se citan, puesto que según la jurisprudencia constitucional el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, no es un derecho absoluto, su vulneración está sujeta a la concurrencia de ciertas condiciones que, en lo que interesa, se pueden resumir en que la prueba resulte pertinente, en que se haya solicitado 'en la forma y momento legalmente establecido' y en que sea relevante en el sentido de 'que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio, FJ 4), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3)', presupuesto de relevancia que no concurre en este caso porque la razón decisoria de la sentencia recurrida se sustenta en un juicio esencialmente jurídico, fundado en la interpretación de los contratos, y, además, los recurrentes pretendían demostrar, con parte de la prueba inadmitida (más documental 1 y 2), que su condición profesional (autónomo el Sr. Indalecio y jubilado el Sr. Jaime) les garantizaba el amparo de la Ley 57/1968, sin tener en cuenta que según la jurisprudencia la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales (en este sentido, sentencia 27/2022, de 18 de enero), y más en particular, según la sentencia 857/2021, de 10 de diciembre, y posteriores, cuando la compraventa tenga por objeto suites o apartamentos destinados a un uso turístico, como en el presente caso.

Recurso de casación

SÉPTIMO.-Los dos primeros motivos, estrechamente relacionados entre sí, se fundan en infracción del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, y en su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) en el motivo primero, que el hecho de que los compradores fueran personas físicas permite presumir su condición de consumidores, que los contratos no excluyen el uso residencial de los apartamentos, que los compradores no eran profesionales del sector inmobiliario ni se dedicaban habitualmente a la compraventa con finalidad especuladora, y que es aplicable al caso por analogía el régimen de los que adquieren un derecho de aprovechamiento por turno, a quienes la jurisprudencia considera también amparados por la Ley 57/1968; y (ii) en el motivo segundo, que concurren los presupuestos del art. 1-2.ª de dicha ley para exigir responsabilidad al banco demandado, toda vez que sí es aplicable al caso por no descartar los contratos el uso propio de los inmuebles y ser compatible este uso propio, familiar o doméstico con el turístico, al contemplar expresamente los contratos que las cantidades entregadas a cuenta estarían garantizadas conforme a dicho régimen legal y haber recibido el banco los anticipos de los compradores sin velar porque su devolución estuviera debidamente garantizada.

El banco se ha opuesto alegando, en síntesis, que no existe identidad de razón entre este caso y los supuestos de hecho de los casos resueltos por las sentencias de esta sala que se citan para justificar la existencia de interés casacional, aunque sin aducir expresamente la concurrencia de esta concreta causa de inadmisión.

OCTAVO.-Los dos motivos han de ser desestimados porque la decisión de la sentencia recurrida es conforme a lo resuelto por esta sala en la referida sentencia 857/2021 y en las posteriores 98/2022, 101/2022 y 103/2022, las tres de 7 de febrero, y 599/2022, de 12 de septiembre, acerca de que la Ley 57/1968 no ampara al que compra una vivienda para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos y resulta con toda claridad del contenido de los contratos de compraventa del presente caso, en los que no solo se incluye una estipulación muy similar a la incluida en el clausulado de los contratos sobre los que se dictó la mencionada doctrina jurisprudencial, sino que, además, en todo momento se denomina a los inmuebles con ese calificativo de apartamentos turísticos, se indica su expresa sujeción a la normativa sectorial valenciana reguladora de ese tipo de alojamientos de uso turístico y, en fin, el proyecto constructivo (en el que se contemplan servicios propios de un establecimiento turístico-hotelero como una recepción o una cafetería) y los trámites seguidos ante la administración autonómica y local para poder iniciar la construcción no vienen sino a corroborar ese destino turístico-hotelero de los apartamentos y del complejo en el que se integraban.

En consecuencia, la sentencia recurrida se ajustó a la doctrina jurisprudencial al confirmar el fallo de la sentencia apelada desestimatorio de la demanda, pues si la Ley 57/1968 no amparaba a los compradores-demandantes estos no podían exigir al banco demandado, hoy recurrido, que respondiera conforme a lo previsto en el art. 1-2.ª de la misma y su jurisprudencia (en este sentido, p.ej. sentencias 101/2022, de 7 de febrero, 385/2021, de 7 de junio, y 582/2017, de 26 de octubre).

NOVENO.-La desestimación de los motivos primero y segundo determina la desestimación del recurso de casación sin necesidad de resolver el motivo tercero, dado que este último parte de la premisa inexistente de que se han prestado garantías conforme a la Ley 57/1968.

DÉCIMO.-Conforme al art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC, procede imponer las costas a la parte recurrente, que además perderá los depósitos constituidos ( d. adicional 15.ª 9 LOPJ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos los demandantes D. Indalecio y D. Jaime contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2019 por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación n.º 575/2018.

2.º-Confirmar la sentencia recurrida.

3.º-E imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.