Sentencia Civil Nº 889/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 132/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/016249

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 132/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia. Familia (Bilbo)

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 505/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bibiana

Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN AZCUNAGA LUCAS

Recurrido/a / Errekurritua: Franco

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER ZARAUZ ELGUEZABAL

S E N T E N C I A Nº 889/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 505/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte recurrente que se opone a la impugnación de contrario Bibiana representada por la Procuradora Sra. Imaz Nuere y dirigida por la Letrada Sra. Carmen Azcunaga Lucas.

Y como parte recurrida que se opone al recurso/impugna la resolución Franco representada por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigido por el Letrado Sr. Zarauz Elguezabal.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 30 de junio de 2011 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Primero:Se decreta la disolución del matrimonio compuesto por Dº Franco y Dª Bibiana , por causa de divorcio, con todos los efectos legales.

Segundo:Don Franco abonará a Dª Bibiana , en concepto de indemnización del art. 1.438 CC , la cantidad de SEIS MIL (6.000,-) EUROS, que devengará el interés del art. 576 LEC .

Tercero:Queda desestimada íntegramente la demanda reconvencional en cuanto pretende la condena al Sr. Franco al pago de una pensión compensatoria.

Cuarto:No ha lugar a adoptar en este proceso medidas de administración sobre los fondos pretendidos, sin perjuicio de las medidas cautelares que pudieran decretarse en otra sede para garantizar la integridad y conservación de los valores y rendimientos que se pretenden gananciales, a repartir entre los cónyuges.

Quinto:No se hace especial condena en costas a ninguna de las partes.

Sexto:Una vez firme la Sentencia en su apartado Primero, comuníquese de oficio a los Registros Civiles competentes para la práctica de los asientos que correspondan'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 132/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 21 de Noviembre de 2012, con asistencia de la letrada de la parte recurrente quién informó en apoyo de sus pretensiones, no haciéndolo el letrado de la parte recurrida pese a estar citado en legal forma.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo primordial del recurso articulado por Dª Bibiana hace referencia a las medidas cautelares que solicitó la parte recurrente al amparo de lo dispuesto en el art. 103, 4º del Código civil ; sostiene la parte en su recurso que existe un importante patrimonio que debe presumirse ganancial depositado en Suiza a nombre del recurrido, patrimonio que cuando los cónyuges otorgaron capitulaciones matrimoniales el 31 de mayo de 2006 era ignorado por la recurrente pues el recurrido lo mantuvo oculto.Interesando en el recurso que se adopten una serie de medidas cautelares tendentes a garantizar la subsistencia del mencionado patrimonio a resultas del procedimiento de adición de liquidación de la sociedad de gananciales que la parte pensaba entablar en aquel momento.

La parte recurrente ha planteado procedimiento ordinario de adición de partición de sociedad de gananciales que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de los de Bilbao y en que se ha dictado, a petición de ella, medidas cautelares consistentes en el embargo preventivo de dos viviendas propiedad del recurrido y, posteriormente, en una ampliación de embargo por importe de 525.155 euros y caución por importe de 250.000 euros. Con ello se trata de garantizar la suma de tres millones de euros que, según el auto recurrido, han sido pedidos por la parte allí demandante.

En esta alzada insiste en que adoptemos una serie de medidas cautelares complementarias de las que ya se han adoptado en el Juzgado nº 13; más concretamente pedía en su reconvención la formación de inventario de los bienes que no han sido integrados en la liquidación de la sociedad de gananciales y la intervención o administración judicial de los bienes y depósitos que, tras la prueba se determinen, todo ello con la finalidad de que el reconvenido no distrajera de la futura adición de partición una serie de activos financieros depositados en Suiza y en otros paraísos fiscales.

SEGUNDO.-Como bien señala la sentencia recurrida no es éste el lugar adecuado procesalmente para la adopción de tales medidas. Los otrora esposos otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales a que hemos hecho referencia, por lo que el régimen es el de separación de bienes en que no hay que hacer ningún inventario en la actualidad, dentro de un procedimiento de familia.

Que existan unos activos financieros en paraísos fiscales que deban ser agregados a la partición de la sociedad de gananciales como bienes de tal naturaleza es la cuestión que se está ventilando en el procedimiento ordinario que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao, por lo que sobre su existencia y calificación jurídica nada debemos decir al concurrir una evidente situación de litis pendencia entre uno y otro procedimiento, siendo así que el que debe prevalecer es el ordinario y no el de divorcio en lo atinente a estos bienes.

Las medidas cautelares que se han adoptado en el Juzgado no son nominalmente las mismas que las pretendidas en el procedimiento de divorcio, pero son tan cautelares como las del art. 103, 4, que se pretenden, y el objeto de tales medidas cautelares es el mismo, a saber, los activos financieros opacos, por lo que lo que no cabe que en dos procedimientos distintos pero en relación con un mismo objeto y una misma pretensión se acuerden distintas medidas cautelares en que unas se complementen con otras.

El Auto de medidas cautelares ya dictado por el Juzgado nº 13 ha devenido firme al no ser recurrido por la parte que aquí pretende su ampliación. Es un contrasentido lógico y procesal pretender por una parte que ampliemos unas medidas cautelares y, por otra, dejar firma y no recurrir un auto en que se acuerdan medidas que a juicio de la parte son insuficientes para garantizar sus derechos el día de mañana. Acoger esta posición entrañaría dividir la contenencia de la causa de una forma inadmisible.

Mantiene la recurrente que son distintas las medidas cautelares del art. 103, 4, y las de los arts. 721 y ss de la LECivil , algo que no compartimos. Medidas cautelares son todas, cosa distinta es que unas sean reguladas de una manera y otras de otra, o que nominativamente se diferencien las redacciones de la LEC y del CC, pero en todo el ordenamiento se atiende a la misma finalidad aseguradora de las resultas del proceso y conservadora de los derechos de las partes, por lo que o bien se piden unas o bien se piden otras. Las medidas cautelares que en este caso proceden son las cautelares del procedimiento ordinario acordadas al amparo de la acción de adición y no unas cautelares a acordar en un procedimiento de divorcio cuando, como es el caso, ya no existe sociedad de gananciales cuya administración y conservación deba ser garantizada.

Concluyendo la sentencia debe ser mantenida sin que haya lugar a la adopción de medidas cautelares en este procedimiento.

TERCERO.-Pretende en segundo lugar Dª Franco que señalemos a su favor pensión compensatoria por importe de 1.500 euros mensuales y con carácter de indefinida, atendiendo de nuevo primordialmente a la existencia de un patrimonio muy importante que el reconvenido mantuvo oculto y cuya existencia misma justifica el desequilibrio entre los esposos al no ser aflorado en el momento de la liquidación de los gananciales.

No podemos admitir el argumento. Existirán, o no, bienes gananciales que no han sido tomados en consideración al momento de la partición pero en la liquidación llevada a cabo la recurrente recibió bienes que se valoraron en la suma de millón y medio de euros, sin que se pactara para nada pensión alimenticia ni compensatoria alguna ni se hiciera mención a desequilibrio entre las partes. A posteriori no cabe invocar un desequilibrio derivado de la supuesta ocultación de bienes que nada tiene que ver con los supuestos sobre los que se basa la pensión compensatoria.

CUARTO.-En punto al recurso articulado por Don Franco tenemos que en el mismo se pretende que dejemos sin efecto la indemnización que por importe de 6.000 euros y al amparo del art. 1.438 del Código civil señala la sentencia recurrida favor de Dª Bibiana .

Señala la sentencia recurrida que entre la suscripción de las capitulaciones matrimoniales, 31 de mayo de 2006 , y la separación definitiva de los esposos, acaecida el 11 de diciembre del mismo año , transcurrió un corto período de tiempo en que el régimen del matrimonio fue el de separación de bienes, en concreto algo más de seis meses. No consta acreditado que durante este tiempo Dª Bibiana desarrollara un especial trabajo para la casa tal y como exige el mencionado precepto pues contaba con servicio doméstico para la atención de la familia. En definitiva no existe motivo alguno para señalar la indemnización y su cuantía ha sido fijada de modo aleatorio, por lo que el recurso debe ser estimado.

QUINTO.-Desestimado el recurso de Dª Bibiana le deben ser impuestas las costas del mismo; y estimado el de D. Franco no procede dictar particular pronunciamiento en cuanto a las costas de éste.

SEXTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito, a la parte recurrente.

Respecto al depósito constituido por la parte impugnante de la resolución, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Bibiana contra Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 6 de los de Bilbao en autos de procedimiento de divorcio nº 505/2010, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar e íntegramente confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la recurrente las costas de la presente apelación; y estimando el recurso interpuesto por Don Franco contra la misma sentencia, debemos revocar y parcialmente la revocamos en cuanto condena a dicho Don Franco a que abone a Dª Bibiana en concepto de compensación la suma de 6.000 euros, sin dictar particular pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente impugnación.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir por Dª Bibiana , que será transferido por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a la parte impugnante de la resolución D. Franco el depósito constituido, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0132 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.