Sentencia Civil Nº 889/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1484/2013 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013540

Recurso de Apelación 1484/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 1158/2012

Apelante/Demandante: DOÑA Esmeralda

Procuradora: Doña Estrella Moyano Cabrera

Apelado/Demandado: DON Bernardino

Procurador: Don Jacinto Gómez Simón

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 1158/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Esmeralda , representada por la Procuradora Dª. Estrella Moyano Cabrera.

De otra, como apelado, Dº. Bernardino , representado por el Procurador Dº. Jacinto Gómez Simón.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Da ESTRELLA MOYANO CABRERA en nombre y representación de Da Esmeralda , formulada contra D. Bernardino representado por el Procurador D. JACINTO GOMEZ SIMON, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la vivienda familiar sita en Madrid, sito en la CALLE000 n° NUM000 NUM001 , con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de las menores y de D'. Esmeralda , D. Bernardino podrá recoger sus enseres y efectos personales.

4.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Carmela y Rubén , nacidos en Madrid el día NUM002 de 2005 y NUM003 de 2008 respectivamente, a la madre D'. Esmeralda , pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre ellos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a la misma sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con los menores pueden producirse.

5.- Se faculta a la madre Da Esmeralda para decidir sobre el colegio al que asistirán los menores el próximo curso escolar, si bien, dado que de inicio han sido excluidos en las listas iniciales, y no se sabe si serán admitidos en septiembre, en el caso de que no se le conceda dicho centro escolar -Centro Gamo Diana', de cara al próximo curso, deberán seguir escolarizados en dicho colegio. Dicha facultad solo comprende la decisión entre el colegio al que asisten o el Centro Gamo Diana.

6.- como régimen de visitas y estancias para D. Bernardino se establece que estará en la compañía de su hijos menores de edad en forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés de los hijos y evitando que los problemas conyugales le afecten de forma perniciosa y en caso de desacuerdo, les tendrá consigo en la forma siguiente:

a) en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes (o en caso de no ser lectivos, desde las 17:00 horas) hasta el lunes, en que les reintegrará al centro escolar.

b) Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a los menores durante la mitad de sus vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario escolar del centro escolar donde los menores acudan y conforme a los siguientes periodos.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes:

VERANO:

- Primer periodo: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 31 de julio a las 12:00horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12:00 horas.

- NAVIDAD:

- Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas. El niño pasará con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 22.00 horas.

- Semana Santa: estará todo el periodo vacacional los años pares con el padre y los impares con la madre.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma, salvo lo dispuesto para Semana Santa:

a) los años pares, estará con la madre los primeros periodos y con el padre los segundos.

b) Los años impares, estará con el padre los primeros periodos y con la madre los segundos.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

Igualmente, el padre estará con sus hijos, una tarde intersemanal, que en defecto de acuerdo, quedan fijadas para el miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que los reintegrará al centro escolar.

Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de sus hijos los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno.

6. - En concepto de pensión alimenticia a favor de las hijos, D. Bernardino deberá entregar a Da Esmeralda , en base a lo expuesto y dado que se desconoce a qué Centro acudirán los niños durante el año 2013-2014, se deben establecer pensiones diferentes según el colegio que asistan.

Por lo que teniendo en cuenta que la madre tuvo en el año 2012 de 23.603 euros, lo que suponen, prorrateadas las extraordinarias, 1640 netos euros al mes, durante el 2012. El padre percibe 1500 euros netos más tres extraordinarias de 1342 euros cada una, lo que significa 1850 euros netos al mes, que sobre la vivienda familiar pesa una hipoteca de 450 euros aproximadamente y el padre ha alquilado una vivienda de 550 euros al mes.

En el supuesto de que los menores siguieran acudiendo al colegio 'Arcángel Rafael' durante el siguiente curso escolar , el padre deberá abonar en concepto de alimentos 370 euros al mes por cada uno de los menores.

Si los niños fueran admitidos en el Colegio 'Centro Gamo Diana', como pretende la madre , la pensión debería reducirse a 250 euros mensuales por cada hijo, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. dicha pensión será actualizada a partir del 1° de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2014.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijos, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él(siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

7.- No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de Dª. Esmeralda .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado n°: 2678 0000 89 1158 12 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.

Y en fecha 16 de septiembre de 2013, se dictó auto de aclaración de la misma cuyo tenor literal es el siguiente:

PARTE DISPOSITIVA: SE ACLARA la Sentencia dictada de fecha 8 de julio de 2.013 en el sentido de que el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero transcrito en el hecho segundo de esta resolución queda redactado de la forma siguiente:

'Dicha pensión se fijó teniendo en cuenta los anteriores datos, y sobre todo, dado lo elevado del coste del colegio.

En base a lo expuesto y dado que a día de hoy se desconoce a qué centro acudirán los niños durante el curso 2.013-2.014, se deben establecer pensiones diferentes según el colegio al que asistan.

Por lo que, teniendo en cuenta que la madre tuvo en el 2.012 de 23.603 euros, lo que suponen, prorrateadas la extraordinarias, 1.640 netos euros al mes, durante el 2.1012. El padre percibe 1.500 euros netos más tres extraordinarias de 1.342 euros cada una, lo que significa 1.850 euros netos al mes, que sobre la vivienda familiar pesa una hipoteca de 450 euros aproximadamente y el padre ha alquilado una vivienda de 550 euros al mes.

En el supuesto de que los menores siguieran acudiendo al colegio 'Arcángel Rafael' durante el siguiente curso escolar, el padre deberá abonar en concepto de alimentos 370 euros al mes por cada uno de los menores.

Si los niños fueran admitidos en el Colegio 'Centro Gamo Diana', como pretende la madre, la pensión debería reducirse a 250 euros mensuales por hijo.'.

En cuanto a la pensión alimenticia debe abonarse en agosto la fijada para el caso de que los menores fueren al colegio 'Arcángel Rafael', comenzándose a abonar la otra cantidad fijada solo en el caso de que asistiesen al otro colegio desde el mes de septiembre. El colegio debe ser abonado por la madre.

No procede ninguna otra aclaración

Así lo manda y firma S.S.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Esmeralda , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Bernardino , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Esmeralda , actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 8 de julio de 2.013 , concluyendo, en defectuosa técnica procesal su escrito con fecha de presentación 21 de octubre de dicho año, suplicando de la Sala se estimen todos los pedimentos aducidos en el escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes, sin deducir otra concreta pretensión que la expresa imposición de costas a la adversa.

De la lectura del cuerpo de meritado escrito, se colige interesado:

1º.- Se concrete si los libros, uniformes, material escolar, gabinete médico, gabinete psicopedagógico y seguro escolar, gastos del colegio Arcángel de pago obligatorio, son de carácter extraordinario o deben ser abonados con la pension alimenticia ordinaria.

2º.- Pronunciamiento en orden a quien ha de abonar la deuda pendiente con dicho colegio del curso pasado.

3º.- Que abone la contraparte la mitad de los recibos de la comunidad de propietarios, derramas, mitad de impuestos y seguro de la vivienda familiar.

4º.- Pronunciamiento sobre obligación de devolución de la mitad de un saldo existente en cuenta y plan de pensiones conjunto.

5º.- Se concreten las pensiones de alimentos en favor de los menores de edad Carmela y Rubén en 350 € al mes por hijo de seguir escolarizados en centro privado, siendo de cargo del padre todos los gastos de colegio, cuotas mensuales, libros, material escolar, seguros, uniformes...etc., al quedar descartada este año la matriculación en el colegio Gamo Diana, al no disponerse de plazas, por lo que dice insistir en que se le faculte al cambio de colegio, supuesto en el que las pensiones considera se han de cifrar en 750 € al mes por niño, con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, como lo hace la contraparte, quien postula además la imposición de las costas de ambas instancias a la recurrente.

SEGUNDO.- En lo que afecta a las pretensiones comprendidas entre los números 1º y 4º expresados en el precedente fundamento jurídico, s factible anticipar que todas ellas vienen abocadas al fracaso, toda vez que en tales términos no figuraba solicitud alguna en el escrito generador del proceso, sino que todas ellas se deducen en momento en mucho ulterior al de la definitiva traba de la litis, variándose esta de manera extemporánea, improcedente e inadecuadamente, en momento en mucho ulterior al de su definitiva traba, yéndose contra los propios actos, alterando lo inicialmente alegado, con argumentos que no integraron el objeto propio del proceso, ni pueden constituirlo de recurso, dado que ninguna de estas cuestiones se debatieron, o impropiamente se discutieron, ni puede pretender la revocación de la disentida sobre la base de unos argumentos vertidos en un momento en el que ha precluído la posibilidad de formularlos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la misma), e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, cuando no se tratan ahora cuestiones complementarias por nuevos hechos acaecidos con posterioridad a la demanda y a la contestación ( artículo 426 de la L.E.Civil ).

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aún admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que:

'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.),', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

Conforme a tal criterio, ni se ha incurrido por la Juez 'a quo' en incongruencia, ni puede ahora entrarse en el examen de cuestiones tales como quien debe abonar deudas de colegio, o los recibos de la comunidad de propietarios y otros, o devolución de saldos o planes de pensiones; o la procedencia de segregación de conceptos de la pensión de alimentos ordinaria para su pago añadido a la misma, como libros, uniformes, material escolar, gabinete médico, gabinete psicopedagógico y seguro escolar, o gastos del colegio Arcángel de pago obligatorio, con respeto a los principios de rogación y dispositivo ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la misma Ley Formal ), de contradicción e igualdad de armas que inspiran nuestro ordenamiento procesal.

No obstante, aun cuando se hubiera querido seguir un criterio contrario al expuesto, en el supuesto más favorable a la tesis de la apelante, y en aras a evitar toda apariencia formal de indefensión, tampoco hubiera podido accederse a lo postulado.

Por lo que respecta a las deudas de colegio, o devolución de saldos o planes de pensiones conjuntos, son cuestiones por completo ajenas a un proceso de divorcio en el que nos encontramos, debiendo dilucidarse en el propio que corresponda, ya de liquidación de régimen económico matrimonial, al haberse contraído este matrimonio bajo el de absoluta separación de bienes, ya de división de cosa común o de reclamación de cantidad.

En lo que afecta a libros, uniformes, material escolar, gabinete médico, gabinete psicopedagógico y seguro escolar, y gastos de colegio de pago obligatorio, todos ellos se tienen en consideración a la hora de cuantificar las pensiones ordinarias de alimentos, que se destinan al pago de lo que en el día a día es perentorio al digno sustento, y que comprenden cuantos siendo imprescindibles, resultan absolutamente previsibles, representables, periódicos, aún cuando su cadencia o frecuencia sea superior a la mensual, como es el caso de las matriculas, o de los libros de texto, que cada año han de adquirirse de no repetirse curso por el alumno. Por tanto, no existe razón alguna que ampare la segregación de conceptos, para, duplicándolos, incrementar injustificadamente la pensión ordinaria de alimentos.

En materia de gastos que derivan del uso y cargas inherentes a la propiedad, es criterio constante de esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que el beneficiado con la atribución del uso de la vivienda familiar en méritos al artículo 96 del Código Civil , como ocupante, abone los de suministros, consumos, impuesto de recogida de residuos urbanos y cuotas mensuales de la comunidad de propietarios ordinaria, no así las derramas, ni restantes cargas inherentes a la titularidad, como cuotas mensuales de amortización de la hipoteca concertada para la adquisición del inmueble, seguros, o IBI, pues estas son de cargo de ambos cotitulares en la proporción que ostente cada uno en la propiedad.

Este sentir es coincidente con el de otras Audiencias Provinciales, hará frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien venga atribuido el uso al amparo del artículo 96 del Código Civil , como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las repetidas cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas, cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad, o el seguro del hogar, cuya cobertura beneficia por igual a uno y otro cotitular), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, y en la perspectiva del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos del Código Civil , donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación.

En este sentido se puede mencionar la sentencia de esta misma Sala, de 12 de marzo de 2.008 , en la que se expresa:

'Cierto es que, conforme declara el Tribunal Supremo (vid Sentencias de 25 de mayo de 2.005 y 1 y 20 de junio de 2.006 ), el artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal , de 1.960, al igual que el 9º.1 f de la vigente de 1.999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares de inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales en liquidación.

No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene de modo reiterado manteniendo esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios el gasto inherente a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

Al respecto, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528, previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500, dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.'

En lo que afecta a la tasa de recogida de basuras, el pago de este impuesto municipal sin duda corresponde al usuario del inmueble, tal y como viene estableciendo este Tribunal respecto de las cuotas de la comunidad de propietarios, en proyección a cuanto se dispone respecto del impuesto de basuras y a lo que da forma y sustento legal lo dispuesto en los artículos 20.4 y 23 del Real Decreto 2/2004, de 5 de marzo , en cuanto a la regulación del sujeto pasivo de dicho tributo, determinando al efecto al usuario del inmueble.

TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones alimenticias a favor de los hijos comunes menores de edad, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más modulada la establecida por la Juez 'a quo', que la propuesta por la progenitora custodio, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Carmela y Rubén , de 9 y 6 años cumplidos a esta fecha, como nacidos respectivamente a NUM002 de 2.005 y NUM003 de 2.008, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna, máxime habida cuenta viene atribuida a los menores vivienda familiar en su uso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , de donde la económica no es aquí la única contribución del padre a los alimentos, pues siendo de cotitularidad de los ex consortes al 50 %, ha de sufragar el no custodio la mitad de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada, concertada para su adquisición.

Deben considerarse igualmente los gastos ordinarios comunes, que de por sí justifican la aportación, más no otra superior, dado que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como pueda ser el paso del colegio a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, siempre techo final de los alimentos, sino a una mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

Por lo que respecta a la instrucción y formación, a devengar en tan solo 10 meses al año, resultaban en curso el proceso costes en el centro Arcángel cifrados en 280 € y 265 € respectivamente por enseñanza, 38 € cada menor por 1 hora de guardería o ampliación de horario, y 145 € mes e hijo por comedor escolar (documentos obrantes a los folios 34 a 39 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en ras a la brevedad por reproducidos).

Dadas las discrepancias mostradas por Dª. Esmeralda para con el hecho de que los menores cursen estudios en el dicho centro, se accedió en la instancia a la solicitud que dedujo de que se le facultara a escolarizar a los hijos en centro público, al amparo del artículo 156 del Código Civil , de donde ahora, dependerá de la voluntad de la progenitora que se moderen los costes de escolarización, por más que ello pase por ver disminuido el aporte paterno. En este punto, ningún pronunciamiento puede emitir la Sala, ya de prórroga, ya de otra especie, puesto que carece de jurisdicción al respecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil , en cuanto la atribución de la facultad de decidir a uno u otro progenitor, no es susceptible de recurso alguno, a la vista de la literalidad de tal precepto material o sustantivo, que contiene esta norma procesal.

En el aporte fijado al padre, en cuantía dependiente de que se mantenga a los menores en colegio privado o sean matriculados en público, lo que, reiteramos, moderara los costes, ascendente, según el caso, a 500 € o a 740 € al mes totales, quedando la vivienda familiar en uso de los hijos, engloban en su debida proporción todos los gastos posibles de material escolar, libros, excursiones y otras actividades o salidas culturales o de ocio programadas por el centro, uniforme y otras ropas deportivas y de colegio, extraescolares que realicen o quieran realizar en un futuro, o clases de apoyo que precisen, de no constituir extraordinarios, todos ellos repartidos a lo largo del año, y también los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, así como energías, suministros, consumos, y otros derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no son en exclusiva los niños, sino que en ellos también participa la madre, desembolsos a los que se suman los propios de alimentación, en el aspecto meramente nutricional, higiene, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no se considere extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y ello conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a los hijos, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología en que nos encontramos, en la que de ordinario desciende la disponibilidad económica final para cada miembro de la misma por escisión de la previa unidad, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

En consecuencia, la aportación económica fijada al padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla, y menos a la cantidad que se pretende, de 350 € al mes por hijo, 700 € mensuales totales, mas el pago directo de todos los costes de colegio, inadecuada por exceso en las economías en las que nos estamos moviendo, sin que en ningún caso se corresponda aportación semejante con gastos de los hijos, pues en su global, excede notoriamente, no ya del salario mínimo interprofesional vigente para este año en el país, sino incluso del sueldo medio de un trabajador, con el que se sustentan familias enteras, para su destino a tan solo dos niños.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', cuando cuenta Dº. Bernardino con ingresos periódicos, fijos, regulares y estables, que ascendieron a 23.879,42 € netos en el pasado ejercicio 2.012 (documento obrante a los folios 327 y siguientes de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolos por reproducidos), con los que no solo deberá abonar las pensiones de alimentos que nos ocupan, y la mitad de las cargas inherentes a la propiedad del inmueble que constituye domicilio familiar, sino también atender con igual dignidad y suficiencia todas sus necesidades básicas, incluida la propia que presente de vivienda, al quedar atribuida aquella en su uso a los hijos menores, y que le es precisa no solo para sí, sino también para alojar a éstos en los tiempos amplios en que con los mismos le corresponda el contacto.

Más allá de hipótesis, suposiciones o conjeturas que se quieran hacer con mayor o menor fundamento, no quedan en las actuaciones acreditadas otras fuentes adicionales de ingresos por parte de Dº. Bernardino , procedentes de la economía sumergida.

Por lo demás, la progenitora femenina, quien también obtiene recursos de su trabajo, y en importe no tan sustancialmente distante de los del padre, en un momento en el que disfruta de reducción de su jornada laboral por cuidado de hijo menor, deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, y lo ha de realizar proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

En consecuencia, también en lo que afecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, con desestimación del concreto motivo de recurso deducido frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, y a mayor abundamiento, el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con total imparcialidad y objetividad, solicita en su escrito de fecha 8 de noviembre de 2.013, de oposición al recurso, en igual sentido que postulo en la instancia (folio 425), se mantenga la cuantía de pensión de alimentos establecida finalmente en la sentencia apelada, por entender, sin duda, que con ella quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Carmela y Rubén .

CUARTO.- Al ser incontrovertido que la demanda resulto parcialmente estimada, no razonándose en la sentencia apelada, ni advirtiendo la Sala méritos para su imposición a la actora, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se hayan podido devengar en la tramitación del proceso de divorcio, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil .

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas a generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes anteriormente expresadas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

SEXTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Esmeralda frente a la sentencia recaída en la instancia a 8 de julio de 2.013, en autos de divorcio seguidos por aquella bajo el numero 1.158/2.012 , contra Dº. Bernardino , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1484- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe