Sentencia CIVIL Nº 889/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1350/2015 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 889/16

Barcelona, diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 1350/2015

Modificación medidas supuesto contencioso nº 508/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona

Apelante: Alicia

Abogado: Rosario Muñoz Molina

Procurador: Joaquín Ruiz Bilbao

Apelante: Edemiro

Abogado: Carme Lazbal Gómez

Procurador: Raquel Palou Bernabé

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 7 de julio de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Edemiro contra DÑA. Alicia , y se establecen las siguientes modificaciones:

1.- Se establece que la patria potestad del/de los menor/es será compartida entre ambos progenitores, y se atribuye la guarda del/de los menor/es Olga a DÑA. Alicia hasta septiembre de 2016, con el siguiente régimen de estancias a favor de D. Edemiro partir de septiembre de 2015:

a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, cuando el/los menor/es será/n reintegrado/os de nuevo en el centro escolar.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Siendo la recogida del menor o su reintegro ejecutado en la misma forma que en un fin de semana ordinario.

b) Una día intersemanal las semanas en que al padre le corresponda el fin de semana, que será los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves en que será reintegrada en el centro escolar.

c) Dos días intersemanales las semanas en que el fin de semana corresponda a la madre, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que la menor será reintegrada en el centro escolar.

A partir de septiembre de 2016, procederá establecer la guarda compartida por semanas alternas de viernes a viernes realizándose los intercambios en el centro escolar, con una tarde intersemanal para el progenitor al que no le corresponda la guarda, que será los miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20:30 horas en que será reintegrada en el domicilio del progenitor custodio.

Se acuerda que las partes deberán asistir de forma obligatoria a terapia familiar, con objeto de reestablecer una comunicación normalizada entre las partes y para que tengan las herramientas necesarias para ejercer la coparentalidad que esta sentencia establece. La terapia la realizarán con el profesional que las partes elijan de mutuo acuerdo, o sino deberán solicitar su nombramiento.

2.- Como sistema de vacaciones se establece el siguiente:

a) Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos periodos iguales, correspondiendo en los años pares el periodo primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

- En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

- En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares, incluidos los días de libre disposición de los centros escolares.

b) En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en cuatro periodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a el/los menor/es los periodos primero y tercero, y la madre los periodos segundo y cuarto, y al revés los años impares:

1º.- Desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a

las 20 horas.

2º.- Desde las 20 horas del día 16 de julio hasta las 20 horas del

día 31 de julio.

3º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del

día 15 de agosto.

4º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del

31 de agosto.

Se acuerda que cuando alguno de los progenitores vaya a viajar al extranjero con la menor Olga , deberá comunicar con un mes de antelación el viaje al otro progenitor, así como todos los datos relativos al viaje que se vaya a realizar, y previa compra de los billetes de ida y vuelta, tanto para el progenitor como para la menor. Además el progenitor que tenga en su poder los documentos necesarios para poder efectuar el viaje deberá entregarlos al que vaya a realizarlo.

El incumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior podrá suponer la adopción de medidas restrictivas respecto del progenitor que haya incumplido las mismas.

Cada uno de los progenitores tendrá uno de los documentos de identificación de la menor, según al acuerdo al que lleguen las partes. En el caso que no haya acuerdo, la Sra. Alicia tendrá el pasaporte y el Sr. Edemiro tendrá el DNI de la menor.

En cuanto a la obtención del pasaporte de la menor, ambos progenitores podrán obtener el mismo o su renovación sin necesidad del consentimiento del otro progenitor.

3.- Se fija como pensión alimenticia a cargo de D. Edemiro a favor del/de los hijo/s menor/es, la cantidad de 400 al mes de septiembre de 2015 a agosto de 2016, a abonar a DÑA. Alicia , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

A partir de septiembre de 2016:

- Los gastos de alimentación, vestido y vivienda serán sufragados por cada uno de los progenitores cuando tengan a la menor en su compañía, y además el Sr. Edemiro abonará a la Sra. Alicia la cantidad de 150 euros al mes, en los cinco primeros días de cada mes, con las actualizaciones anuales del IPC en la cuenta designada por la misma.

- Los gastos de educación, sanidad y demás gastos ordinarios del menor (matriculas, libros, material escolar, equipamiento deportivo y escolar, batas, AMPA, seguro y, en su caso, transporte y comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc) deberán abonarse a través de una cuenta conjunta en la que se domiciliaran todos los recibos, debiendo el padre ingresar todos los meses la cantidad de 360 euros y la madre de 240. Las citadas cantidades se actualizarán anualmente conforme al IPC. En el caso que fuera necesario hacer aportaciones extra para cubrir los gastos ordinarios se distribuirán en un 60% el padre y un 40% la madre.

4.- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que generen los menores será abonadas un 60% el padre y un 40% la madre conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

5.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de fecha 22 de enero de 2013 recaída en el Procedimiento de Guarda nº 256/2012, dictada por este Juzgado.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, habiendo impugnado también la parte actora laresolución de instancia,dándose traslado al Ministerio Fiscal, quien presentó escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15/11/2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto le otorga la guarda y custodia hasta septiembre de 2016, con visitas para el padre de fines de semana alternos desde el virnes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes ; un intersemanal la semana que el padre le corresponda el fin de semana, los miércoles dese la salida del colegio hasta la entrada el juves, y las semanas que no le correesponda martes y jueves hasta el día siguiente a la entrada. A partir de septimebre de 2016 la guarda compartida por semanas alternas haciéndose los intercambios en el colegio, con una tarde intersemanal para el progenitor que no le corresponda la guarda, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,30 hs, solicitando se mantenga el régimen de la sentencia de 2013 aunque eliminando la pernocta del miércoles por la tarde intersemanal del jueves. En segundo lugar interesa que se fije expresamente que si por motivos laborales o de cualquier otra índole el padre se ausentare de Barcelona y no pudiera cumplir las visitas, deberá ponerlo en conocimiento de la madre a los efectos de que sea ésta la que pueda disfrutar de la compañía de la menor. Por último interesa que mantenga la pensión en 501,50 €/mes y la distribución del 60/40 de los gastos extraescolares y extraordinarios de la menor.

El padre por su parte impugna solicitando que cuando llegue la compartida cada uno abonará en una cuenta los gastos de la menor cuando la tenga en su compañía y gastos escolares por mitad a depositar en una cuenta conjunta.

SEGUNDO.- La sentencia que se pretende modificar de 22-1-2013 , acordó otorgar la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada y miércoles desde salida colegio hasta la entrada el jueves y las semanas en que no le tocara estar con el padre el fin de semana, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19 h y mitad de las vacaciones.

En la demanda origen de la presente litis interpuesta el 28-5-2014, el padre alegaba como fundamento de su pretensión de que se acordara la guarda compartida, su voluntad y capacidad , flexibilidad horaria y porque es la forma más respaldada por la sociedad psicóloga y más beneficiosa según la jurisprudencia. La madre ponía trabas en la buena relación padre-hija; no le deja que la lleve a ver a sus padres en Sudáfrica padres que no podían venir porque estaban enfermos.

Pues bien, en la legislación del CCC como ha afirmado el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012 se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, pero esta misma sentencia, no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso anterior, sin que concurra algún cambio, aunque después afirme que los cambios que afecten al interés del menor pueden ser calificados de sustanciales precisamente por afectar a dicho interés. Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada.

En el caso se aportó por el padre un informe practicado por la Psicóloga Sra. Filomena de 11-12-2014 del que se desprende que el mismo dispone de las capacidades parentales necesarias para cubrir las necesidades físicas y emocionales de su hija, pudiendo tener la guarda; el entorno familiar es apto para acoger en cuestia compartida, la cual se recomienda, o cuanto menos, una ampliación en el régimen de visitas con las pernoctas tal 'y como la propia niña ha explicado en las entrevistas'.

Pero también se practicó otro informe pericial emitido por la Psicóloga Sra. Sara el 2-6-2015 sobre la valoración de la capacidad parental de ambos progenitores, mejor sistema de distribución de la guarda entre ellos y en su caso, distribución de los tiempos de la menor con los padres.

Concluye que basándose en el interés superior del menor, no se deduce que entre los progenitores pueda haber entendimiento. La madre cuenta con mayores recursos personales para el cuidado diario de la menor y un estado emocional más sereno por lo que se valora adecuado y conveniente el régimen actual, no recoméndandose cambio alguno.

La guarda comparida requiere de una buena relación entre ellos, además de respeto mútuo en sus relaciones personales, que a la fecha del informe son inexistentes.

Ambos tienen capacidades parentales pero la madre las pone en práctica día tras día sin descanso y se siente orgullosa de poderlo hacer, en tanto que el padre prioriza otras actividades personales o laborales a las parentales, 'esto produce un detrimento en los resultados de buena consecución de los cuidados de la menor, cuando está en compañía de su padre'.

Y proponía que la semana que el padre disfruta de la hija el fin de semana, podrá disfrutar los jueves de 17 a 19 hs sin pernocta.

Acordado el régimen mencionado en la sentencia, la madre la apela por considerar que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, dado que no concurre circunstancia modificativa alguna. Efectivamente vemos que las causas alegadas por el actor en la demanda formulada trece meses después de la sentencia que se pretende modificar, ya existían al tiempo de la misma, tales como la flexibilidad horaria, y la residencia de sus padres en Sudáfrica, no habiendo quedado acreditado el mal estado de salud de los mismos nio que la demandada haya puesto objeción alguna a la relación del menor con ellos. Y si tenemos en cuenta el informe de la Sra. Sara , la mala relación entre los progenitores reconocida en la sentencia hasta el punto de recomendarles que asistan a terapia familiar para restablecer la comunicación normalizada; que el padre renunció a la compartida en sede de juicio oral el 21-1-2013 y la sentencia se dictó el 22-1-2013 ; que el certificado que aporta de la empresa en la que trabaja , Sellbytell, lo único que acredita es que es jefe de proyecto , responsable de la gestión financiera, comunicación y gestión del personal, teniendo a su cargo sesenta y tres empleados y cuatro supervisiores, para lo que dedica 39 hs semanales, argumento sobre la flexibilidad horaria ya fué realizado en el procedimento anterior, incluso se aportaron diversos correos acreditativos de que el régimen de visitas se cambiaba en función de las necesidades del mismo; que del certificado del colegio Kostka al que acude la menor se desprende que en el curso 2013/2014 'se ha manifestado alegre, feliz, comunicativa con todo el mundo', 'y en general ha sido una niña positiva por su buena sociabilidad y buen comportamiento a lo largo del curso', son circunstancias que nos llevan a estimar parcialmente el recurso de la apelante, es decir, a mantener la guarda y custodia de la misma incluso con la pernocta del miércoles .

TERCERO.-En cuanto al segundo extremo debemos desestimar la concreción que se solicita por su obviedad y muy fundamentalmente por ser un hecho nuevo que no fué objeto de contradicción.

CUARTO.-Finalmente en lo que respecta a la pensión de alimentos, que la sentencia acuerda 400 € a partir de septiembre de de 2015 y a partir de septiembre de 2016, cada uno cuando la tenga en su compañía y el padre abonará en una cuenta 150 €, para gastos de alimentación, vestido y vivienda; los gastos de educación, sanidad y demás gastos ordinarios (matrículas, libros, material, equipamiento deportivo y escolar, batas, AMPA, seguro y en su caso, transporte y comedor, excursiones y cualquier otro que a lo largo del curso vayan solicitando tutores o profesores por mativo de navidad, carnaval, etc) deberán ser abonados a través de una cuenta en la que el padre ingresará 360 €/mes y la madre 240. Extraordinarios el padre el 60% y la madre el 40%., igual que las extraescolares.

Vemos que en la sentencia de 2013 se estableció la pensión en 500 € y no han variado sustancialmente los ingresos de cada progenitor. Así, el padre, que a la sentencia ingresaba nóminas de 2601,63€, en 2014 declaró unos rendimientos netos del trabajo de 45.909,12 € menos la cuota resultante de la autoliquidación 10.419,93 €, es decir, un promedio mensual de 2.957,43 €, y se aportaron nóminas de 2015 de 3.817,24 € a noviembre y de 3.819,89 la nómina de 2016 y paga un alquiler de 1200 €. La madre por su parte en 2013 declaró unos ingresos de 1912,47 €, y aportó las nóminas de 2015 por un promedio de 1900 y paga 750 de alquiler. Los gastos de la menor incluido el colegio vienen a suponer un coste de entre 500 y 600 €. En estas condiciones entendemos que debe mantenerse la pensión de 500 € con la actualización que corresponda ante la ausencia de variación a la baja en los ingresos del actor y ser más acorde con lo dispuesto en el art. 237 CCC.

QUINTO.-Los anteriores fundamentos nos llevan a que sin necesidad de mayores argumentaciones debamos desestimar la impugnación del actor.

SEXTO.-Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Alicia , y desestimando la impugnación formulada por la de D. Edemiro , contra la sentencia de fecha 7-7-2015 , dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 18 de los de Barcelona , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que se otorga la guarda y custodia a la apelante con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada y miércoles desde salida colegio hasta la entrada el jueves y las semanas en que no le tocara estar con el padre el fin de semana, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19 h y mitad de las vacaciones, y la pensión de alimentos será de 500 € actualizados, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.