Sentencia CIVIL Nº 889/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 595/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2990142C20150007943
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 595/2017
Asunto: 600623/2017
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1708/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE TORREMOLINOS
Negociado: 09
Apelante: Vidal y Gracia
Procurador: VICTORIA MARTIN GOMEZ y MARIA PILAR SANCHEZ RUIZ
Abogado: MANUEL ADOLFO MARTINEZ MIRA
Apelado: UNICAJA BANCO, S.A.U.
Procurador: ERNESTO DEL MORAL CHANETA
Abogado: JOAQUIN MARIA ALMOGUERA VALENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA . SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE TORREMOLINOS
JUCIO ORDINARIO Nº 1.708/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 595/2017
SENTENCIA N.º 889/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario Número 1.708/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Torremolinos,
sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de
doña Gracia y don Vidal , representados en el recurso por las Procuradoras doña María Pilar Sánchez Ruiz
y doña Victoria Marín Gómez y defendidos por el Letrado don Manuel Adolfo Martínez Mira, contra Unicaja
Banco S.A.U, representada en el recurso por el Procurador don Ernesto del Moral Chaneta y defendida por el
Letrado don Joaquin Almoguera Valencia; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por los demandantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Torremolinos, dictó Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016 , en el Juicio Ordinario N.° 1.708/15, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Carmen Capitán González, en nombre y representación de D. Vidal y Dª. Gracia , contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto del Moral Chaneta, y ACUERDO: 1º) Declarar la nulidad de pleno derecho del 'suelo' incluido en la cláusula tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes litigantes en fecha 5 de febrero de 2010, que paso a transcribir a continuación: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al CINCO COMA CINCUENTA POR CIENTO (5'5%) nominal anual'.

2º) Condenar a UNICAJA BANCO, S.A.U., a eliminar la referida 'cláusula suelo' del contrato litigioso.

3º) Condenar a UNICAJA BANCO, S.A.U., a devolver a la parte actora la suma que resulte tras la eliminación de la 'cláusula suelo' declarada nula, desde el 9 de mayo de 2013 hasta que cese la aplicación de tal estipulación, suma calculada, por la diferencia entre lo cobrado con la aplicación límite mínimo del 5'5% anulado y lo que se hubiera debido cobrar sin ese límite o 'suelo'.

4º) Declarar la nulidad de pleno derecho del tipo aplicable a los intereses de demora, incluido en la cláusula sexta de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes litigantes en fecha 5 de febrero de 2010, que paso a transcribir a continuación: 'Las cantidades que, por cualquier concepto no hayan sido abonadas a sus respectivos vencimientos devengarán, en concepto de demora y por todo el tiempo que ésta dure, intereses al tipo nominal anual del DIECIOCHO por ciento, tipo que puede aumentar si, al incrementar en cuatro untos el tipo de interés revisado, resulta un tipo de interés superior a aquél, no pudiendo rebasar el tope máximo del VEINTICINCO por ciento nominal anual'.

5º) Condenar a UNICAJA BANCO, S.A.U., a eliminar del contrato litigioso la cláusula referida en el punto anterior, continuando el devengo del interés remuneratorio hasta el reintegro total de la suma prestada.

6º) Declarar la nulidad de pleno derecho de la comisión por reclamación de posiciones deudoras incluida en la cláusula cuarta de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes litigantes en fecha 5 de febrero de 2010, que paso a transcribir a continuación: 'El prestatario deberá abonar, en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras, la cantidad de TREINTA EUROS CON CERO CÉNTIMOS, (30,00 euros) por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago a su vencimiento. Dicha comisión se devengará y liquidará en el momento en que UNICAJA reclame por cualquier medio dicho importe' 6º) Condenar a UNICAJA BANCO, S.A.U., a eliminar del contrato litigioso la cláusula relativa a comisiones por reclamación de posiciones deudoras, referida en el punto anterior.

7º) Condenar a UNICAJA BANCO, S.A.U., a devolver a los demandantes las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula relativa comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

8º) Las sumas a cuyo abono se condena a la entidad demanda devengarán el interés correspondiente, equivalente al legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde el dictado de esta resolución, finalizando el devengo de los intereses a la fecha del pago de la suma condenatoria.

9º) Condenar a la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., al pago de las costas procesales ".



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandantes, el cual fue admitido y su fúndamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, en lo que a los efectos de esta apelación interesa, declarada la nulidad de la cláusula suelo controvertida incluida en la cláusula tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes litigantes en 5 de febrero de 2010, del tenor literal siguiente: ' En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al CINCO COMA CINCUENTA POR CIENTO (5'5%) nominal anual' , con las consecuencias inherentes a dicha declaración, condena a la entidad demandada a eliminar la referida 'cláusula suelo' del contrato litigioso y a devolver a la parte actora la suma que resulte tras la eliminación de la 'cláusula suelo' declarada nula, desde el 9 de mayo de 2013 hasta que cese la aplicación de tal estipulación, suma calculada, por la diferencia entre lo cobrado con la aplicación límite mínimo del 5'5% anulado y lo que se hubiera debido cobrar sin ese límite o 'suelo', pronunciamiento este último emitido de conformidad con la doctrina expuesta por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , razonando sobre el particular la Juzgadora de instancia, textualmente en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia: 'En cuanto a las consecuencias de tal declaración de nulidad y sus efectos retroactivos, la cuestión ha venido a ser definitivamente resuelta por la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , que fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Por tanto, procede condenar a la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U, a devolver a la parte actora la suma que resulte tras la eliminación de la clausula suelo declarada nula desde el 9 de mayo de 2013 y hasta que cese la aplicación de tal estipulación, suma calculada por la diferencia entre lo cobrado y lo que se hubiera debido cobrar sin el 'suelo', según se detalla en el primer otrosí digo de la demanda'. Este pronunciamiento, es recurrido en apelación por los demandantes que, en esencia, vienen a alegar que los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo litigiosa, se producen ex tunc, en la medida que la problemática suscitada sobre los efectos inherentes a la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo ha quedado definitivamente zanjada tras ser dictada por el T.J.U.E la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en la que se resolvían las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y por la Audiencia Provincial de Alicante, y en cuya Sentencia el Tribunal Europeo viene a concluir que no pueden limitarse los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, poque la doctrina mantenida al efecto por el Tribunal Supremo de España, contraviene la normativa comunitaria de protección a los consumidores, lo que comporta, aplicado al caso, que no pueda limitarse los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo al 9 de mayo de 2013, sino que, como se pide en el punto C) del Suplico de la demanda, debe condenarse a la entidad demandada a devolver a los demandantes las cantidades que hayan pagado de más, desde el momento en que entró en funcionamiento la cláusula suelo, sin limitación temporal alguna, suplicando que en tal sentido se revoque la Sentencia apelada; pretensión revocatoria a la que se opone la entidad demandada, ahora apelada, aduciendo básicamente que el recuso no puede prosperar por cuanto que la Sentencia acoge la pretensión deducida por los demandantes, y que no cabe resolver la cuestión litigiosa sobre la base de la doctrina emanada de la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del T.J.U.E, por cuanto que dicha Resolución es posterior a la Sentencia apelada, y lo que debe prevalecer es la jurisprudencia mantenida por el Tribunal Supremo en el momento de resolución del litigio que no era otra que la contenida en la Sentencias de 9 de mayo de 2013 , 25 y 26 de marzo de 2015 , ello conforme al artículo 1.6 del Código Civil , por lo que la Sentencia apelada debe resultar confirmada, y con ello, deben serle impuestas a los apelantes las costas devengadas en la alzada.



SEGUNDO .- La única cuestión litigiosa a que se contrae esta alzada, es la relativa a cuáles sean los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto de litis, cuestión litigiosa esta que tuvo una inicial respuesta en diversas Sentencias dictadas por esta mismo Tribunal, que bien conoce la Defensa Letrada de la Entidad recurrente, como, por ejemplo, la Sentencia N.º 334/15, de 10 de junio de 2015 , entre otras muchas, en la que exponíamos, concretamente en el Fundamento de Derecho Quinto de la citada Resolución: " ... Al respecto hemos de traer a colación lo que sobre idéntica cuestión expusiéramos en la Sentencia dictada por esta misma Sala en 12 de marzo de 2014 , Sentencia N.º 185/14 , y otras posteriores, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo decíamos: 'hemos de señalar que el artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC : 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( STS de 23 de junio de 2008 , entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a cuya jundamentación jurídica hemos hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso, donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 déla L.C .G.C), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, asi como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad, no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, en el cual la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores, en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC , sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado, declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha cláusula y, en este sentido, confirmar el pronunciamiento de la Sentencia y, en definitiva, el Fallo de la misma en su integridad ' ". Razonamientos estos que, aplicados al caso, hubieran conducido sin más a la estimación del recurso en el sentido suplicado por los apelantes y consiguiente revocación en parte de la Sentencia apelada. Ahora bien, la doctrina inicialmente mantenida por esta Sala, a posteriori, como también conoce sobradamente la Defensa Letrada de la Entidad recurrente, no pudo ser reiterada por este Tribunal de Segunda Instancia, dado que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ofreció respuesta a la cuestión, en Sentencia dictada en 25 de marzo de 2015 , Sentencia en la que apoya la Juzgadora de Instancia su decisión, y en cuya Resolución el Alto Tribunal, clarificando, como expresamente se afirmaba en el Fundamento Jurídico DÉCIMO
PRIMERO de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fijó como doctrina expresamente en el número 4 del Fallo : ' que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC1217/2013 y la de 29 de marzo de 2015, RC1765/13 , se declare abusiva, y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en su contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'; doctrina esta que por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida Resolución, como no podía ser de otra forma, obligó a la Sala a cambiar el criterio y ello hubiera impedido estimar la demanda en cuanto a la pretensión suplicada por los demandantes, ahora apelantes, en la medida que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, la condena de la entidad demandada procedente hubiera sido la de abonar a la parte demandante las sumas que en aplicación de la referida cláusula se hubieran abonado indebidamente desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Pleno de 9 de mayo de 2013 , como resuelve la Sentencia apelada, y, en este sentido, habría procedido desestimar el recurso formulado por los actores, y en consecuencia, confirmar la Sentencia apelada ya que, insistimos, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la citada Sentencia, los efectos restitutivos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, no se extenderían a los pagos de intereses efectuados en aplicación de la misma, anteriores a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , que es lo que suplican los recurrentes; doctrina esta que ya expusiera esta Sala en Sentencia dictada en 6 de mayo de 2015 y en otras posteriores. Ahora bien, Los razonamientos que exponíamos en estas últimas Resoluciones citadas, siguiendo la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, no pudieron, ni pueden ser mantenidos por esta Sala, como igualmente conoce sobradamente la Defensa Letrada de la Entidad recurrente, tras ser dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Resolución esta que, indudablemente, vincula a este Tribunal de alzada, habiendo sido doctrina seguida por el Tribunal Supremo Español en multitud de Sentencias posteriormente dictadas que sobradamente conocen las Defensas Letradas de las partes en litigio, por ello de cita excusada, y en cuya Resolución, el referido Tribunal Europeo, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15 , textualmente vino a exponer y decidir : "....

Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15 , que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al articido 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb. C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse v de Man Garabito. C488/11 , EU:C;2013:341, apartado 44).

Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito. C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler v Káslerné Rábai. C26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65).

En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jdrós, C397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).

Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el articulo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección - ni, por tanto, su contenido sustancial -, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración -especialmente el derecho del consumidor a la restitución - quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fiierza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones. C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preelusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción - de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth. C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláustda suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláustda contractual, en virtud del articulo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz. C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI C441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognvanov. C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognvanov. C554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15 , no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.

Costas Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter cdabusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión." .

Razonamientos estos y decisión adoptada por el T.J.U.E que, aplicados al caso que nos ocupa, como no puede ser de otra forma, en unión de los razonamientos que apoyaban el criterio inicialmente mantenido por esta Sala con anterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , que resultan conformes al derecho intemo Español y no colisionan con la normativa Europea ni con la interpretación que de la misma hace el T.J.U.E, no pueden sino conducir a la estimación del recurso de apelación, más cuando la tesis en la que se apoya la entidad apelada para interesar la confirmación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento objeto de recurso, está superada, y, además, se apoya en doctrina contraria a la jurisprudencia Europea y a la más recientemente emanada del Tribunal Supremo Español sobre la cuestión litigiosa examinada, que conoce sobradamente, reiteramos una vez más, la Defensa Letrada de la parte apelada; todo lo cual, consecuentemente, impone la estimación del recurso de apelación formulado por los demandantes, con la consecuente revocación en parte de la Sentencia recurrida, concretamente del punto 3º del Fallo, y, en definitiva, imponer a la entidad demandada la condena a devolver a los actores las cantidades que los mismos hayan abonado de más, desde el momento en que la clúsula suelo declarada nula entró en funcionamiento, sin limitación temporal alguna, como se suplicaba en la demanda, hasta que cese la aplicación de tal estipulación, suma calculada, por la diferencia entre lo cobrado con la aplicación límite mínimo del 5'5% anulado y lo que se hubiera debido cobrar sin ese límite o suelo.



CUARTO .- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal doña Gracia y don Vidal frente a la Sentencia dictada el día 28 de noviembre de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia N.° 5 de Torremolinos , en los autos de Juicio Ordinario N.º 1.708/15, a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, en el sentido de estimar la demanda en cuanto a la pretensión deducida en el punto C) del Suplico, condenándose a la entidad demandada a devolver a los actores las cantidades que los mismos hayan abonado de más, desde el momento en que la clúsula suelo declarada nula entró en funcionamiento, sin limitación temporal alguna, hasta que cese la aplicación de tal estipulación, suma que será calculada, por la diferencia entre lo cobrado con la aplicación del límite mínimo del 5'5% anulado y lo que se hubiera debido cobrar sin ese límite o suelo, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.