Sentencia CIVIL Nº 889/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 631/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0490242C20150001398

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 631/2018

Asunto: 100731/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 312/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE EL EJIDO (UPAD Nº 1)

Negociado: C1

Apelante: Amalia

Procurador: MARIA DEL MAR DOMINGUEZ LOPEZ

Abogado: ANDRES CAMACHO GARCIA

Apelado: EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE EL EJIDO S.A.

Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA

Abogado: JOSE MANUEL DE TORRES-ROLLON PORRAS

SENTENCIA nº 889/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELA

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a 18 de diciembre de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 631/2018, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido (Almería), seguidos con el nº 312/2015, entre partes, de una, como parte apelante Dª Amalia, representada por la Procuradora Dª Maria del Mar Domínguez López y dirigida por el Letrado D. Andrés Camacho García, y de otra, como parte apelada EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE EL EJIDO, representada por la Procuradora Dª Maria Dolores Jiménez Tapia y dirigida por el Letrado D. Jose Manuel Torres-Rollón Porras.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilustre. Sra. Jueza del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido (Almería), en los referidos autos se dictó Sentencia nº 56/2017 con fecha 13 de Junio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Domínguez López, en nombre y representación de Doña Amalia, contra EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE EL EJIDO S.A, debo condenar y condeno a la EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE EL EJIDO S.A a satisfacer la cantidad de diecisiete mil ochocientos setenta euros con setenta y ocho céntimos, (17.870Ž78), más los intereses de obligada imposición del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de las costas a la demandante'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora Dª Amalia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demandante comienza interesando que se aplique el factor de corrección del baremo por estar en edad laboral la actora por lo que deberá de incrementarse el importe en un 10%. La resolución recurrida desestimó dicha pretensión al no haberse solicitado ad initio, criterio que debemos de confirmar en esta alzada al tratarse de una cuestión sometida a disposición de las partes y en donde rige el principio de rogación, por lo que al no haberse solicitado dicho factor de corrección no podemos estimarlo en esta alzada.

SEGUNDO.-En segundo lugar se recurre por la apelante, en un escrito de farragosa redacción, por no haberse concedido una indemnización por la incapacidad laboral total apreciada en resolución de la Dirección General de la Seguridad Social que consta unida a los autos. Se trata de un hecho nuevo que no se apuntaba como posible en la demanda pero que se ha producido luego, mediante resolución de fecha 16 de noviembre de 2015, lo que motivó alegaciones en la audiencia previa a modo de ampliación de la demanda, aportándose documentos que acreditan el que se concedió una pensión por incapacidad laboral permanente total para su profesión de algo más de 400 euros. La sentencia recurrida estima no acreditado que se hubiese originado esa incapacidad por causa de este accidente que afectó a la mano izquierda, en particular en el quinto dedo de la mano izquierda.

La regulación del factor de corrección por incapacidad permanente, parcial, total o absoluta, demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, ya que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término ' ocupación o actividad habitual ' y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado. Si bien también se acepta que una proporción razonable puede estar destinada a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5838/2011, recurso 1232/2008 ), 8 de junio de 2011 (Roj: STS 4909/2011, recurso 1067/2007 ), 19 de mayo de 2011 (Roj: STS 5083/2011, recurso 1783/2007 ), y la del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010 (Roj: STS 1664/2010, recurso 1741/2004 )).

A la vista de la documentación aportada a los autos y en especial la resolución de la Seguridad Social de fecha 16-11-2015 es evidente que la lesionada ha sido declarada incapaz total para su trabajo habitual si bien en dicha resolución se dice: Limitaiones osteoarticulares GF.2 por rigidez del 5º dedo en mano izquierda con nula flexión activa de IF. Puede hacer puño sin participación del 5º dedo y artoplastia 1er dedo mano derecha con pérdida de fuerza

Según la perito que depuso en el acto del juicio resulta acreditado que la lesionada al caer resultó con una agravación de lesiones previas que tenía en las manos provocadas por artrosis, no estimando que esta lesión sean determinante de la incapacidad total para su trabajo sino coadyuvante con el resto de las lesiones previas, que eran rigidez del quinto dedo de la mano izquierda, resultando una luxación de la falange del quinto dedo de la mano izquierda. Para la perito la lesión de la que deriva la incapacidad sería la del conjunto de lesiones, en particular el primer dedo de la mano derecha, por artrosis intervenida, a la que se suma la luxación que provoca la caída, por lo que no puede determinar un porcentaje de influencia de esta lesión en dicha declaración de incapacidad.

Por tanto se puede estimar que esa caída fue determinante en el resultado de declaración de incapacidad referida, al existir datos razonables por la entidad de la secuela resultante de la caída, que era precisamente la rigidez de la falange del 5º dedo de la mano izquierda, por lo que es evidente que en al menos un 50 % ha ocasionado dicha incapacidad, por lo que habrá que indemnizar por dicho concepto como se interesa por le recurrente si bien en diferente porcentaje. Partiendo de dicha premisa el importe a abonar en la horquilla de este tipo de indemnización por incapacidad laboral se debe de calcular por los años de vida laboral en relación con los que le queden a la incapacitada, teniendo en cuenta la horquilla que establece el baremo que oscila entre 19.172 y 95.862 euros, por lo que el importe resultante es de 12.000 euros una vez minorado el importe en un 50 %.

TERCERO.-Se recurre también la imposición de las costas apreciando temeridad en la demandante al reclamarse una cantidad excesiva y luego otorgarse mucha menor cantidad por causa de no haberse aportado prueba que acredite su pretensión.

La apreciación de la temeridad en las costas requiere que se acredite que la pretensión de la parte carecía de fundamento, de modo que se ejercita la misma conociendo su falta de apoyo normativo o de prueba haciéndola improsperable. Señalaba el Tribunal Supremodesde antiguo que litigaba temerariamente 'no sólo quien litiga maliciosamente sino quien lo hace sin razón derecha'( STS 21 abril 1950). Asimismo en sentencia de 21.12.1985 : 'Habrá por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, y cuando de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión'..

En el caso que nos ocupa es evidente que la acción ejercitada tenía ad initio cierta fundamentación puesto que los días de incapacidad y secuelas aparecían formalmente aunque sean luego menores los reconocidos, partiendo de la escasa documentación que se adjuntó con la demanda, que sin duda se tendría que haber completado, pero no podemos olvidar que en el esta fase murió el letrado que interpuso la demanda. Pero además, existía una declaración oficial de incapacidad total para el trabajo habitual, que sirvió de base para la pretensión indemnizatoria, siendo en el acto del juicio cuando por la declaración de la perito de parte se pudo conocer la relevancia de la secuela derivada del accidente en la concesión de dicha incapacidad. Por tanto la demanda, aunque escasamente fundada, no estaba huérfana de prueba, pudiendo estimarse en parte fundamentada y no justificaba por si misma y por las circunstancias referidas una declaración de temeridad a efectos de imposición de las costas, por lo que se estima en este extremo el recurso.

CUARTO.-Por lo expuesto procede revocar la resolución recurrida en cuanto a las costas lo que conlleva, por imperativo legal, que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

Que con ESTIMACIÓNparcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 13 de Junio de 2017, por la Ilustre Sra. Jueza del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido (Almería), en los autos de Procedimiento Ordinario 312/2015 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de condenar al demandado a abonar a la actora además la cantidad de 12.000 euros, por incapacidad laboral permanente total y dejar sin efecto la declaración de temeridad de las costas de primera instancia, confirmando el resto del fallo, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.