Sentencia CIVIL Nº 889/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1579/2019 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 889/2020.
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz
Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 6647/2018
Rollo de Apelación número 1579/2019
En la Ciudad de Cádiz, a veintiocho de julio de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 6647/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de
Cádiz , seguidos a instancia de DON Carlos , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales
Don Christian Gelos Rondán y defendido por el Letrada Don José Luis Hernández Rodríguez, frente a Doña
Reyes , declarada en rebeldía en la instancia, que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz dictó Sentencia de fecha 3 de junio de 2019, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 6647/2018 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que DESTIMANDO la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Procurador D.

Christian Gelos Rondán en nombre y representación de D. Carlos contra Dña. Reyes se acuerda mantener las medidas contenidas en la sentencia de modificación de medidas dictada en fecha 17 de septiembre de 2018 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial en autos 1194/2016.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de julio de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte actora, en disconformidad con la desestimación de su pretensión de suspensión de la pensión alimentos establecida a su cargo a favor de la hija ya mayor de edad, que fue fijada en la sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de septiembre de 2018 en la cantidad de 120 € mensuales, que el hoy apelante interesa que su abono se deje en suspenso hasta que venga a mejor fortuna. Se invoca en el recurso, en primer lugar, la vulneración de los art. 145, 146 y 147 CC sobre juicio de proporcionalidad, por considerar que la cuantía de la pensión alimentos de 120 € a que viene obligado a favor de su hija mayor de edad no es proporcional con la cantidad que percibe que asciende a 230,27 €, conforme a la Certificación del SEPE que se aportó a los presentes autos y vuelve a aportar con el recurso, del que se desprende que cobra 230,27 € al mes, relativo a un subsidio por desempleo, hasta el 17/02/2022, debiendo tenerse en cuenta que se trata de una situación de un padre prácticamente insolvente que tiene que vivir con lo puesto a través de ayudas sociales, no tiene una vivienda fija y que está en claro riesgo de exclusión social. En segundo lugar, se alega error en la apreciación de la prueba, por considerar que en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de septiembre de 2018 no se realizó una valoración concreta sobre las circunstancias económicas de hoy apelante, ya que se limitó a prever que vería agotadas sus ayudas, sin más, por lo que no se trata de la misma situación la que ahora se enjuicia respecto de la que se dio a fecha de la citada sentencia.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

El art. 91 CC relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

TERCERO.- La parte apelante alega que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.

Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio , sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.



CUARTO.- El actor, en su demanda, fundamenta su pretensión en la reducción del subsidio por desempleo que cobra y la imposibilidad de abonar la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad en un 52% de sus ingresos.

La Sentencia apelada desestima la pretensión por considerar que la situación es la misma que cuando se dictó la sentencia de apelación por esta Sala, dos meses antes de la demanda rectora de la presente litis, argumentando en concreto en los siguientes términos: ' En el presente caso parece olvidar la parte actora que sus pretensiones ya fueron valoradas, no solo por la sentencia de instancia dictada en fecha 5 de mayo de 2017 en los autos de modificación de medidas 1194/2016 , que ya fundamentó que no se daban las circunstancias exigidas para la suspensión de la pensión de su hija Marí Trini , sino por la más reciente sentencia que se dictó en segunda instancia.

Esta sentencia, de fecha 17 de septiembre de 2018 , ya valoró que el actor había agotado el plazo de dos años de la prestación de desempleo y solo percibía la ayuda, lo cual sirvió para justificar una reducción de la pensión al mínimo de 120 euros. La demand a se formula solo dos meses después de esta sentencia y alegando la misma situación económica que ya valoró la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial. Por ello no puede compararse su situación actual con la existente en el mes de mayo de 2017, sino con la existente cuando se dictó la sentencia de apelación, y la comparación lleva a concluir que nos hallamos exactamente ante la misma situación del actor. A ello debe añadirse que tiene recocido un subsidio de 17,93 euros diarios, lo cual no supone un importe mensual de 230 euros, sino de 537,3 euros. El certificado del Inem aportado con la demanda está doblado ( se desconoce si intencionadamente o no), por lo que se no puede apreciarse el importe íntegro que percibe, por lo cual se ha accedido a la base de datos del SEPE, donde consta que efectivamente percibe de subsidio un total mensual de 430,27 euros netos. La suma de 230 euros que se aprecia en el certificado que se aporta con la demanda debe ser el resultante tras deducir una retención anterior por impago de pensiones que se le practicó hasta el mes de enero de 2019, pero que no se le practica en el momento actual (Ejecución 1084/16 de este mismo juzgado).

Actualmente solo le retiene por aseguramiento la suma de 120 euros mensuales que fijó la Audiencia Provincial en la referida sentencia, como consta en la consulta del SEPE. Por lo cual valorando que percibe 430,27 euros, debe mantenerse la pensión fijada en el mínimo de 120 euros mensuales' Esta Sala comparte la anterior valoración probatoria realizada en instancia. Debe tenerse en cuenta que la sentencia que pretende modificarse fue dictada por esta Sección con fecha 17 de septiembre de 2018, que redujo la cuantía de la pensión alimentos a la cantidad de 120 €. En dicha sentencia ya se valoraba que el apelante había agotado el plazo de dos años de desempleo y que había visto reducida a sus ayudas por desempleo, habiéndose fijado no obstante una cuantía de 120 € mensuales. Por tanto, aún cuando el recurrente insista en que la cuantía del subsidio hacienda a 230,27 €, lo que efectivamente parece no cuadra con una cuantía diaria de base reguladora de 17,93 €, es lo cierto que el hecho de agotarse la prestación por desempleo fue expresamente previsto en la sentencia de esta Audiencia Provincial dictada sólo dos meses antes de la demanda rectora de la litis, además de que debemos tener también en cuenta que bien pudiera el recurrente, precisamente habiéndose agotado la prestación por desempleo, acceder al mercado laboral, por lo que no podemos estimar que haya habido una alteración sustancial definitiva de las circunstancias respecto de las que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la Sentencia de esta Audiencia Provincial, porque precisamente lo que se aduce, esto es, haber pasado a percibir el subsidio por desempleo, ya fue tenido en cuenta en dicha sentencia.

Por todo lo expuesto, la sentencia apelada ha de ser confirmada y el recurso ha de ser desestimado.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación y la impugnación de la Sentencia, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Christian Gelos Rondán, en nombre y representación de Don Carlos , frente a la Sentencia de fecha 3 de junio de 2019, del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 6647/2018 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, acordamos confirmarla íntegramente, con imposición, a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.