Sentencia CIVIL Nº 889/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1023/2020 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1023/20

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALMUÑÉCAR

ASUNTO: ORDINARIO 175/17

PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES

S E N T E N C I A Nº 889

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada, a 30 de diciembre de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1023/20, en los autos de juicio ordinario nº 175/17, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Almuñécar seguidos en virtud de demanda de don Nicolas, representado por la procuradora doña Elsa Pilar Gómez Rey y defendido por el letrado don Iván Andrés Díaz Martín, como parte apelante contra Modesta, representado por la procuradora doña Inés Laura Miranda Rodríguez y defendida por el letrado don Juan Luis González Montoro, como parte apelante/oponente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia de fecha 18 de mayo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Elsa Pilar Gómez Rey en representación de D. Nicolas, contra Dª. Modesta, y en consecuencia:

- Se declara que la Linde entre las parcelas catastrales NUM000 - NUM001 del Polígono NUM002, del termino municipal de Almuñécar, registrales NUM003 y NUM004 respectivamente, es la determinada por el muro de piedra y cerramiento tal y como se encuentra en laactualidad, existiendo en el extremo Sur, el acceso a la parcela NUM001, hecho este que

hace que la linde se retranquee 3.20 m a lo largo de 10 m, sitio donde se sitúa la puerta de entrada y acceso a la citada parcela.

- Como consecuencia del deslinde, respecto a las afecciones que este deslinde conlleva, se declara que hay una zona afectada de hormigón dentro de la parcela NUM000 y fuera de la línea de expropiación fijada por el Ministerio, con una superficie es de 41,16 m2, que pertenece al Sr. Nicolas. Se reconoce al Sr. Nicolas el derecho a hacer suya la obra de hormigonado en esa superficie, previa la

indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del Código Civil.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.

SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Dña. Inés Laura Miranda Rodríguez en representación de Dª. Modesta contra D. Nicolas.

Como consecuencia del deslinde, en concreto, se declara que la porción de superficieque se describe en el Informe pericial del Sr. Jose Pablo, (documento nº 7 de la demanda), consistentes en 14,40 m2 situados en el interior del cerramiento que delimita la vivienda de la parcela NUM001, pertenece a la Sra. Modesta.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo deveinte días, contados desde el siguiente a la notificación de la presente, a preparar ante este juzgado y a sustanciar ante la Iltma. Audiencia Provincial de Granada.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sendos escritos motivados, dándose traslado a la contraparte, oponiéndose la representación de la Sra. Modesta. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de noviembre de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 26 de noviembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 15 de abril de 2021 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso se interpuso por D. Nicolas demanda contra Dña. Modesta, ejercitando acciones de deslinde, revindicatoria y obligación de deshacer, afirmando que la demandada ha invadido la finca de su propiedad al realizar un cerramiento tras la reforma de su vivienda.

La demandada, por su parte, se opuso a la demanda y formuló demanda reconvencional para el supuesto de que el Juzgado entendiera que se ha ocupado la finca del actor, ejercitando la acción de usucapión, a fin de que se declare el dominio sobre la porción de finca que se dice invadida.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por D. Nicolas, declarando que la linde entre las parcelas catastrales NUM000 - NUM001 del Polígono NUM002, del termino municipal de Almuñécar, registrales NUM003 y NUM004 respectivamente, es la determinada por el muro de piedra y cerramiento tal y como se encuentra en la actualidad, existiendo en el extremo Sur, el acceso a la parcela NUM001, hecho este que hace que la linde se retranquee 3.20 m a lo largo de 10 m, sitio donde se sitúa la puerta de entrada y acceso a la citada parcela, declarando que hay una zona afectada de hormigón dentro de la parcela NUM000 y fuera de la línea de expropiación fijada por el Ministerio, con una superficie de 41,16 m2, que pertenece al Sr. Nicolas, reconociendo al Sr. Nicolas el derecho a hacer suya la obra de hormigonado en esa superficie, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del Código Civil, y sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Al propio tiempo la sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Modesta, declarando, a consecuencia del deslinde, que la porción de superficie que se describe en el informe pericial del Sr. Jose Pablo (documento nº 7 de la demanda) consistentes en 14,40 m2 situados en el interior del cerramiento que delimita la vivienda de la parcela NUM001, pertenece a la Sra. Modesta, sin pronunciamiento sobre costas.

Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, basando el actor principal reconvenido Sr. Nicolas su recurso en los siguientes motivos: a) error en la valoracion de la prueba e incongruencia de la sentencia; b) improcedente pronunciamiento sobre las costas.

Por su parte, la demandada reconviniente, Sra. Modesta, basó su recurso de apelación en los siguientes motivos: a) prescripción de las acciones ejercitadas por el actor reconvenido; b) error en la valoración de la prueba respecto de la linde establecida en la sentencia, siendo la correcta la señalada en el Plano obrante en el Informe Pericial de D. Casimiro (Documento 10 de la contestación a la demanda, Plano 5.3), siendo propiedad de la demandada toda la superficie reivindicada por el actor, e incorrecta apreciación de la prueba pericial, planos existentes en los autos y declaraciones de los peritos y testigos; c) error en la apreciación de la prueba en cuanto a la no estimación de la prescripción adquisitiva a favor de Dña. Modesta respecto a las fincas reivindicadas por la parte actora, habiéndose cumplido los requisitos para la adquisición por usucapion.

La representación de la parte demandada reconviniente se opuso al recurso interpuesto por la parte actora reconvenida.

La parte actora reconvenida no presentó escrito de oposición al recurso interpuesto por la parte contraria.

SEGUNDO.--En cuanto al recurso interpuesto por el Sr. Nicolas, actor reconvenido, se alega en primer lugar el error en la valoración de la prueba y la incongruencia de la sentencia.

Afirma dicha parte apelante que ha quedado sobradamente demostrado la existencia de mala fé por parte de la demandada, que en todo momento ha actuado en su propio beneficio sin importarle la licitud de sus acciones y abusando y 'tensando todo lo posible la cuerda' con mi cliente. Añade que 'no procede la aplicación de los arts. 453 y 454 del Código Civil en el modo entendido en la Sentencia. Es evidente que esta parte no hubiera tenido inconveniente en indemnizar a la contraria por los muros, que son elementos constructivos con una utilidad manifiesta, y que hubiera permitido a mi cliente cerrar esa nueva puerta abierta que ni es querida ni es consentida. Lo que no procede en absoluto es el pago de una indemnización por elementos no ya superfluos, si no perjudiciales para el destino al que está destinada la finca. O dicho de otro modo lo que no ha lugar ni derecho es que siendo repercutida la productividad de las plantas y siendo dificultado su desarrollo y riego sepultándolas parcialmente en hormigón, además, mi cliente se vea obligado a pagar por ello'.

Tal planteamiento del motivo es totalmente contradictorio con el petitum de la demanda, en la que se solicitaba 'que, conforme al artículo 361 del Código Civil se reconozca la propiedad de D. Nicolas sobre los elementos construidos, previa indemnización conforme a lo estipulado en dicho artículo, y a estar y pasar por dicha declaración'.

O sea, el pronunciamiento de la sentencia es totalmente conforme con lo solicitado en la demanda, por lo que no puede recurrirse la sentencia en un extremo en el que se le ha dado la razón al actor-recurrente.

Y es que es el propio demandante quién acepta y asume en su demanda la posibilidad de que por el Juzgado se considere que las obras ejecutadas por la demandada reconviniente y la ocupación de parte de su finca se haya realizado de buena fe, es decir, en la creencia de que la zona en la que se ha hecho la obra es de su propiedad.

Y es el propio actor reconvenido quién reconoce que el Juzgado, tras su expresa petición en la demanda, aprecie la existencia de buena fe en la parte demandada reconviniente, aceptando que pueda hacer suya lo construido por ésta previo pago de la indemnización prevista en el artículo 361 CC.

Resulta, pues, contradictorio y sorprendente que ahora en el recurso impugne la decisión del Juzgado y la apreciación de que las obras se hayan ejecutado de buena fe, cuando es la propia actora reconvenida la que había admitido y aceptado en el suplico de la demanda que las obras se habían ejecutado de buena fe, habida cuenta de la cita expresa del artículo 361 del CC y la petición expresa de que la declaración de propiedad de lo construido a su favor se realizara previa la indemnización prevista en dicho artículo.

En cualquier caso, la sentencia recurrida parte de la falta de acreditación de existencia de mala fe en la actuación de la Sra. Modesta, y así debe confirmarse tal apreciación en esta alzada, habida cuenta de la disparidad de criterios de los peritos que han informado sobre las lindes de ambas fincas y la dificultosa tarea de delimitar la citada linde, habida cuenta de la inexactitud de catastro y de la superficie reflejada en las escrituras de propiedad, fundamentalmente debida a la existencia de una expropiación que afectó a ambas fincas, por lo que ha debido acudirse, tal y como hizo el perito judicial (cuyo informe es aceptado en la sentencia recurrida) para la determinación de las lindes al método de los indicios que pueden conformarla, para lo que ha debido de analizarse fotografías aéreas históricas, planos antiguos, constatación física de muros, puertas, cancelas, puntos de entrada de riego, etc.

Y, por otra parte, no debemos olvidar que la demanda del actor Sr. Nicolas ha sido estimada parcialmente, solo en cuanto a la zona hormigonada incuida en la parcela NUM000 y fuera de la línea de expropiación, y de una extensión de 41,16 m2.

TERCERO.-Se alega, en segundo lugar, que el coste del perito judicial sea sufragado por mitad por ambas partes.

Debemos partir de que la prueba pericial judicial fue solicitada en su demanda y en la audiencia previa por la parte actora reconvenida Sr. Nicolas.

Dispone el artículo 339.2 de la LEC (el subrayado es nuestro) que:

'2. El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación.Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas'.

Yen su párrafo tercero establece este artículo que:

'Cuando ambas partes la hubiesen pedido inicialmente, el tribunal podrá designar, si aquéllas se muestran conformes, un único perito que emita el informe solicitado. En tal caso,el abono de los honorarios del perito corresponderá realizarlo a ambos litigantes por partes iguales,sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas'.

Pues bien, a la vista de lo establecido en el artículo citado no puede accederse a lo solicitado por el actor reconvenido Sr. Nicolas, habida cuenta de que la prueba pericial judicial fue solicitada por dicha parte exclusivamente, y sin que pueda modificarse tal conclusión por el hecho de que el Juez ofreciera a la parte contraria la posibilidad de plantear algunas cuestiones al perito, pues este ofrecimiento viene justificado por la necesidad de respetar el principio de contradicción, al igual que ocurre en la prueba testifical, en la que también se le permite a la parte contraria a la que ha propuesto al testigo, realizar preguntas al mismo.

CUARTO.-La demandada reconviniente, Sra. Modesta, alegó, como primer motivo de su recurso, la prescripción de las acciones ejercitadas por el actor reconvenido.

Según dicha parte las obras ejecutadas datan, al menos, del año 1973, habiendo transcurrido más de 40 años sin que haya habido reclamación judicial o extrajudicial por parte del actor ni de sus antecesores, invocando en apoyo de esta afirmación, lo recogido en el informe de su perito, en las fotografías aportadas por el perito judicial, y en el Plano de Expropiación del Ministerio de Fomento.

Debemos partir de lo que ha sido declarado en la sentencia recurrida, o sea, el éxito de la acción reivindicatoria, una vez delimitada por el perito judicial el deslinde entre ambas fincas en litigio, respecto de lo que se define por el perito judicial como 'zona afectada de hormigón dentro de la parcela NUM000 y fuera de la línea de expropiación fijada por el ministerio, esta superficie es de 41,16 m2..' .

Es decir, la sentencia ha limitado el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada a esa zona hormigonada que está ubicada dentro de la parcela del actor y fuera de la línea de expropiación, de superficie 41,16 m2, por lo que las alegaciones efectuadas por la parte demandada reconviniente y apelante deben reconducirse a la fecha de ejecución de esa zona hormigonada de 41,16 m2, que el perito judicial afirma se encuentra ubicada dentro de la parcela del actor.

Pues bien, a pesar de las alegaciones que la representación de la Sra. Modesta hace en su recurso de apelación, debemos convenir con la Magistrada 'a quo' que dichos plazos no han transcurrido, habida cuenta de que, como la propia parte demandada reconviniente reconoce (incluso testigos), en el año 2005 se realizaron obras de reforma y reparación de la entrada de la finca (ver la solicitud de la licencia de obras del año 2005 aportada como documento número 8 de la contestación a la demanda) constando igualmente aportada a las actuaciones denuncia interpuesta por el actor Sr. Nicolas en el año 2014 en el Ayuntamiento de Almuñécar, por el que se tramitó en ese año expediente de disciplina urbanística, exponiéndose en dicha denuncia que la Sra. Modesta había ejecutado una obra consistente en losa de cemento de unos 14 m en una superficie correspondiente a la finca del denunciante.

En consecuencia, estas circunstancias (que no han sido negadas por la Sra. Modesta) evidencian, tal y como acertadamente recoge la Magistrada 'a quo' en la sentencia recurrida, que las obras de hormigonado, sino en su totalidad, si su modificación o ampliación debieron producirse en fechas próximas a la denuncia, o al menos, habrá de entenderse que en ese momento quedó interrumpida la prescripción.

Nos encontramos, pues, ante una 'zona afectada de hormigón dentro de la parcela NUM000 y fuera de la línea de expropiación fijada por el ministerio, esta superficie es de 41,16 m2..' que, o bien fue ejecutada en el año 2005, o cuando menos fue objeto de modificación o ampliación (se dice 'de mantenimiento') en ese año, por lo que el cómputo para la fecha de la prescripción debe concretarse en ese año, y de este modo rechazarse la pretensión de la ahora recurrente Sra. Modesta.

Establece el artículo 1.965 del CC que:

'No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas'.

En consecuencia, la acción para pedir el deslinde de fincas colindantes es imprescriptible.

Y en cuanto a la acción reivindicatoria (acumulada a la de deslinde) el artículo 1.963 del CC dispone que 'Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años'.

Por tanto, en cuanto a la alegada prescripción extintiva de las acciones ejercitadas por la actora, debe rechazarse la citada excepción, habida cuenta de que, de un lado, en cuanto a la acción de deslinde, la misma es imprescriptible, y de otro lado, en cuanto a la acción reivindicatoria, se ha estimado en la sentencia dicha acción respecto de ' zona afectada de hormigón dentro de la parcela NUM000 y fuera de la línea de expropiación fijada por el ministerio, esta superficie es de 41,16 m2..', y dichas obras se ha acreditado que fueron ejecutadas en el año 2005, de modo que no ha transcurrido el plazo de prescripción señalado en el artículo 1.963 del CC.

Y, desde luego, en cuanto a la alegada prescripción adquisitiva por la demandada de la zona referida, a los efectos de la imprescriptibilidad de la acción de deslinde recogida en el artículo 1.965 del CC, no se considera que esa posesión de esa zona por parte de la demandada reconviniente haya sido pacífica y en concepto de dueño, a la vista de las diferentes denuncias habidas desde esa fecha, y la ausencia de los presupuestos objetivos y temporales exigidos por la jurisprudencia.

La doctrina jurisprudencial relativa a la posesión en concepto de dueño, a los efectos de la prescripción adquisitiva, la encontramos en la STS 11 de febrero de 2016, en la que se dice que:

'En consecuencia, cuando se trata de la prescripción adquisitiva -singularmente en el caso de la extraordinaria- ha de estimarse consumada cuando concurre el requisito de la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida ( artículo 1941 del Código Civil ), sin que pueda exigirse para que la posesión pueda ser considerada en 'concepto de dueño' que se adquiera de quien figura como tal en el Registro de la Propiedad, ni confundir este requisito con el de la buena fe -que resulta innecesaria en el caso de la prescripción extraordinaria, como es el caso, según lo dispuesto por el artículo 1959 del Código Civil - lo que se deriva de la propia doctrina jurisprudencial citada por la recurrente, que queda resumida por la STS núm. 467/2002, de 17 mayo , que con cita de otras muchas resoluciones, afirma que la jurisprudencia viene reiterando que el requisito de la 'posesión en concepto de dueño' no es puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 y 7 febrero 1997 ), 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' ( STS 3 junio 1993 ); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' ( STS 30 diciembre 1994 )', y STS 27 de octubre de 2014 recurso 2604/2012 'Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse'. Esta pacífica tesis jurisprudencial se mantiene en sentencias más recientes como la de 6 de octubre de 2011, número de recurso 1251/2008 o la de 21 de noviembre de 2011 número de recurso 2085/2011 '.

De igual modo, la SAP Madrid, Civil Sección 9ª del 24 de julio de 2019 recurso 151/2019 'Para adquirir por usucapión extraordinaria bastará la posesión 'ad usucapionem' referida, es decir, a título de dueño, pública pacifica e ininterrumpida ya reseñada, durante un plazo de 30 años, sin necesidad de justo título ni buena fe ( artículo 1959 del Código Civil ).La posesión en concepto de dueño es aquella que está sustentada sobre la base de un acto o negocio jurídico que sería apto para transmitir el dominio de no existir el vicio o defecto que la usucapión está llamado a subsanar. Lo esencial para que exista posesión a título de dueño es que la misma se asiente sobre un negocio jurídico que, en abstracto, tenga eficacia traslativa del derecho real que se pretende adquirir ( STS 27 de Octubre de 2014 , 11 de julio y 28 de septiembre de 2012 , 29 de Abril de 2005 , 16 de Noviembre de 1999 y 7 de febrero de 1997 , entre otras). La posesión a título de dueño, por tanto, es aquella que se ostenta en virtud de un título transmisivo de la propiedad o derecho real que se pretende adquirir por usucapión, si bien adoleciendo dicho título de algún vicio o defecto que la usucapión está llamada a sanar. En definitiva, para que se entienda que la posesión lo es en concepto de dueño, es necesaria la existencia de actos inequívocos con la clara manifestación externa en el tráfico jurídico'.

QUINTO.-Se alega en segundo lugar el error en la valoración de la prueba respecto de la linde establecida en la sentencia, siendo la correcta la señalada en el Plano obrante en el Informe Pericial de D. Casimiro (Documento 10 de la contestación a la demanda, Plano 5.3), siendo propiedad de la demandada toda la superficie reivindicada por el actor, e incorrecta apreciación de la prueba pericial, planos existentes en los autos y declaraciones de los peritos y testigos

En relación a la prueba pericial, en la que se centra de forma especial el recurso, debe adelantarse al hilo de la denuncia de error en la valoración de la prueba (pericial de parte) que el art. 348 de la LEC dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998, 16 de octubre de 1998, 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( Sentencias de 9 de Octubre de 1.981; 19 de Octubre de 1.982; 13 de Mayo de 1.983; 27 de Febrero, 8 de Mayo, 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986; 9 de Febrero, 25 de Mayo, 17 de Junio, 15 y 17 de Julio de 1.987; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988; 11 de Abril, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990; 29 de Enero, 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991). C) También, la jurisprudencia ha declarado (Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999) que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda'. La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003.

Pues bien, a pesar de las alegaciones de la recurrente, debe mantenerse la sentencia recurrida en este extremo, habida cuenta de los razonamientos en que la misma se basa para acoger, tras analizarse todas las periciales practicadas, el dictamen del perito judicial, el cual, en la página 14 de su informe, hace un resumen de la metodología empleada para la determinación de la linde, y así, expresa el perito que existen tres métodos para la determinación de una linde cuando no se dispone de coordenadas correctamente georreferenciadas de la misma.

El primer método es la comparación de superficies (partiendo de la hipotética corrección de las superficies escrituradas, se comparan con las superficies reales obtenidas en campo y la diferencia existente estará en la linde cuestionada, siempre y cuando la suma de las reales sea la misma que las escrituradas y el porcentaje de invasión sea alta) si bien el perito judicial lo descarta, pues afirma que'dada la cantidad de transformaciones debido a las diversas expropiaciones sufridas a lo largo del tiempo en ambas fincas y al porcentaje tan pequeño de la posible invasión de una linde sobre una otra, se hace muy difícil, por no decir casi imposible utilizar este método'.

El segundo método es el de las lindes catastrales, consistente en superponer gráficamente las parcelas catastrales sobre plano de la realidad física obtenida en campo, restituyendo de esta manera la linde virtual objeto de estudio,

El perito judicial, después de afirmar que el único plano catastral válido para la restitución de lindes (en el caso de utilizarse este método) sería el remitido al citado perito por la Gerencia del Catastro de Granada con fecha de 25 de Marzo de 2019, desconociendo la antigüedad de dicho plano aunque se indica por la Gerencia que era vigente en el año 1987.

El perito judicial considera que el plano remitido está basado en sopias realizadas sobre fotografías aéreas donde se distinguían parcelas en base sobre todo a diferencias de cultivos, destacando el perito la escala tan inusual que tiene este plano (1:2724) ya que es la escala calculada obtenida a partir de las fotos aéreas, de modo que este hecho, que hace que un milímetro medido en plano papel se corresponda con 2,72 metros en la realidad y la forma de obtención de parcelas a criterio del operador que realizaba el calco en base a tipos de cultivos o accidentes ya fueran naturales, barrancos, arroyos o caminos, carreteras, acequias, etc, ' hacen que sea inviable la restitución de esta linde catastral como linde real.'

Afirma el perito judicial, que, por tanto, el único plano catastral válido para la restitución de lindes sería el vigente actual, que es el que aparece en las fichas catastrales, que es el que se encuentra en las bases gráficas digitales catastrales, que no ha sufrido cambio alguno desde que dicha base existe (año 2002), pero, ello no obstante, el perito aclara que si se utiliza este último plano basta superponer la ortofoto para comprobar que no se ajusta a la realidad, como acredita con las fotografías que aporta, de modo que, la única conclusión que, según el perito judicial puede extraerse con respecto a la linde del análisis catastral es que la linde es una línea recta de Oeste a Este, adoptando un pequeño quiebro hacia el Sur antes de llegar a su extremo Este, en 11,57 metros.

En cuanto a la utilización de los planos de expropiaciones, igualmente los descarta el perito judicial, pues según manifiesta a través de esos planos de expropiaciones del Ministerio De Fomento de fecha de Junio de 2014 y 2017 no puede determinarse la propiedad de los puntos de referencia que se incluyen en ellos, por cuanto que, por los datos y elementos que se reflejan en los mapas, aquellos tenían por único objeto delimitar el dominio público del privado.

Es por ello por lo que el perito afirma en su informe (el subrayado es nuestro) que 'Al margen de valorar la cartografía catastral base que aparece en los planos de expropiaciones,lo que no ofrece discusión alguna es la línea de expropiación ya que de ésta si hay coordenadas georreferenciadas, que aunque están en el sistema de coordenadas antiguo (UTM, ED50), se pueden transformar fácilmente a las actuales (UTM, ETRS89) y que por supuesto marcan la línea de afección dentro de las parcelas y no las lindes entre ellas.Lo que Interesa al ministerio es la superficie afectada a cada parcela,lo que suele ser motivo de aceptación o discusión por parte de los propietarios de las mismas. Es precisamente en este punto por lo que D. Luis Alberto acomete la medición de la parcela NUM001 en el año 1988, para conocer la superficie exacta de la parcela afectada por las expropiaciones, comprobando de esta forma la veracidad de las cifras aportadas por la administración al respecto y poder reclamar o no, en relación a los resultados obtenidos'.

Es cierto que en el plano de expropiaciones del M.O.P.U. del año 1985 si aparecen, además de la linea de expropiación, unas lineas transversales que parecen delimitar superficies que equivalen a fincas, por lo que pudieran ser datos indiciarios, reconociendo el perito que el plano levantado por D. Luis Alberto en mayo de 1988, con motivo de las expropiaciones por obras públicas, es el documento gráfico más antiguo, que atestigua la realidad física de la parcela NUM001 en el citado año, añadiendo que 'D. Luis Alberto acomete la medición de la parcela, con objeto de conocer la superficie exacta de la misma afectada por las expropiaciones, y para ello, efectúa una medición del total de la parcela, reseñando como era lógico, las lindes de la misma sin tener en cuenta ningún otro tipo de lindes más que las reales, y así, del análisis del plano, se desprende que la linde es rectilínea de Noroeste a Sureste, retranqueándose 2.8 metros en los últimos 11 metros si contamos de Norte a Sur para dar acceso a la parcela y seguramente es este retranqueo el que refleja la cartografía catastral tanto la actual como la histórica, en forma de quiebro.'

En consecuencia, el plano del MOPU del año 1985 y el plano levantado por D. Luis Alberto sirven para comprobar los metros entonces expropiados y de esta manera constatar la presencia de ciertos elementos físicos, que ya estaban presentes en esa fecha, elementos muy particulares que se reconocen fácilmente y que permanecen actualmente, como la cancela, la pasarela de obra de acceso a la vivienda en forma de 'L' invertida.

Por último, el perito judicial acude a una tercera vía, que es la del examen de los indicios reales que conforman una linde, como diferencias de cultivos, nivel de terrenos (bancales), distancia mínima entre arboles de cultivo, mojones, caminos, acequias...etc, y su comparación con los indicios gráficos, como son planos levantados de la realidad física, planos antiguos, etc.

Y es este último método el que elige el perito como el más seguro, y el que desarrolla de una manera exhaustiva en las páginas 18 y siguientes de su informe, basándose de forma especial en el plano topográfico realizado en Mayo de 1988 por el topógrafo D. Luis Alberto.

Pues bien, el perito judicial, tal y como se destaca en la resolución recurrida, acude a los siguientes indicios:

A) Muro de piedra seca. Según el pertio el muro de piedra seca es la construcción de muros más popular utilizada en la antigüedad, ya que no requería de mucha experiencia para colocarlo, tan solo era necesario guardar una proporción de anchura en función de su altura (1:1.5) y de cierta habilidad a la hora de colocar las piedras con la cara plana hacia el exterior y con buen asentamiento de la misma.

Según el perito judicial el muro de piedra seca se localiza a lo largo de la linde entre las parcelas NUM000 y NUM001, desde el extremo Este, hasta unos 15 metros antes del final de la linde en el extremos Oeste, donde pasa a ser de hormigón, coronado por una malla de triple torsión. Hay un bajo relieve realizado con hormigón que puede atestiguar la antigüedad del muro, en el mismo se puede leer 1934.

B) Renovación de la puerta de entrada a la finca en el año 2005. Afirma el perito que 'Del informe de D. Ambrosio, en las fotos 2 y 3 que incluye en el mismo y que se reproducen a continuación, se observa la puerta de entrada en la actualidad, y el estado anterior al 2005 (aunque no se indica antigüedad de la foto, por diferencia es anterior al 2005, año de la renovación). Como el señor Ambrosio indica, la puerta de acceso no ha cambiado de emplazamiento...'.

C) Punto de entrada de riego en la parcela NUM000. La acequia que da servicio a las dos parcelas, la NUM000 y NUM001 es propiedad de la comunidad de regantes de DIRECCION000. Para dar servicio a las mismas, se practicó una 'mina', que cruza la carretera nacional hasta la arqueta de hormigón. Es en esta última, donde existe un partidor para dar servicio a ambas parcelas, por lo que es en este punto donde recibe agua la parcela NUM000, y según fuentes consultadas a la comunidad de Regantes de DIRECCION000, siempre ha sido así históricamente, por lo que este punto de suministro tiene que estar dentro de la parcela a la que surte, por lo que la linde debe estar más arriba.

D) Fotos aéreas históricas.Dice el perito que De la observación de las mismas, que aquí se han reflejado sólo tres (las de mejor resolución), en distintos momentos históricos años 73- 86, año 2004, y año 2016 (en todas se ha marcado con una cruz negra el emplazamiento de la vivienda de la parcela NUM001). Lo único en claro que se puede sacar de las mismas es la existencia desde al menos 1973 del acceso a la vivienda (en forma de 'L' invertida en todas las imágenes).

E) Plano de D. Luis Alberto v Gasset.Afirma el perito que D. Luis Alberto acomete la medición de la parcela, con objeto de conocer la superficie exacta de la misma afectada por las expropiaciones. Para ello, efectúa una medición del total de la parcela, reseñando las lindes de la misma sin tener en cuenta ningún otro tipo de lindes más que las reales.

Añade el perito que en este plano se encuentra por tanto la linde entre ambas parcelas, la NUM000 y la NUM001, donde se ha reflejado el muro de piedra, y la entrada a la vivienda de la parcela NUM001. Del análisis del plano se desprende que la linde es rectilínea de Noroeste a Sureste, retranqueándose 2.8 metros en los últimos 11 metros si contamos de Norte a Sur para dar acceso a la parcela y seguramente es este retranqueo el que refleja la cartografía catastral tanto la actuakl como la histórica, en forma de quiebro.

Y en base a estos indicios el perito judicial concluye que ' la linde entre ambas parcelas es la determinada por el muro de piedra y cerramiento tal y como se encuentra en la actualidad, como reflejaba el plano de Don Luis Alberto en el año 1988, existiendo en el extremo Sur, el acceso a la parcela NUM001, hecho éste que hace que la linde se retranquee 3.20 m a lo largo de 10 m, sitio donde se sitúa la puerta de entrada y acceso a la citada parcela'.

SEXTO.-Esta Sala considera acertada la valoración probatoria que realiza la Magistrada 'a quo' de las otras periciales practicadas en relación a la determinación de la linde de ambas propiedades, especialmente de las conclusiones del perito Sr. Casimiro, habida cuenta de los razonamientos que se recogen en la sentencia recurrida, a saber: a) no es razonable ue el Sr. Casimiro acuda y valore el plano elaborado por D. Luis Alberto de mayo de 1988 solo en consideración a la constatación en aquella fecha de elementos naturales o físicos como la cancela de acceso a la parcela NUM001, la pasarela de acceso a la vivienda en forma de 'L' invertida, y el muro de piedra, y sin embargo excluya los demás datos que se desprenden del mismo plano de 1988, en concreto el dibujo en su lindero Sur de una linea recta que va desde el Noroeste a Sureste, retránqueandose en los últimos metros (de Norte a Sur) para dar acceso a la parcela, donde esta situada la puerta de entrada y el acceso a la parcela; b) que, aún cuando ha quedado acreditado aue ese plano de 1988 lo hizo el Sr. Luis Alberto con la finalidad de conocer en esa fecha la superficie exacta de la finca de la Sra. Modesta a fin de comprobar los metros expropiados y no con la finalidad de fijar las lindes de la finca, es indiscutible que el Sr. Luis Alberto tomaría los puntos de referencia que existían en esa fecha y mediría la superficie que había dentro, para después reflejar en el plano la realidad física de la finca, por lo que resulta lógico que midiera, referenciara y dibujara en el plano las lindes como límites de la superficie de la finca, tal y como se encontraban en el momento.

Conclusiones que compartimos plenamente.

SÉPTIMO.-Se alega igualmente por la demandada reconviniente en su recurso el error en la apreciación de la prueba en cuanto a la no estimación de la prescripción adquisitiva a favor de Dña. Modesta respecto a la finca reivindicada por la parte actora, habiéndose cumplido los requisitos para la adquisición por usucapion.

Insiste la demandada reconviniente en su recurso de apelación en la alegación de la prescripción adquisitiva de la parrte de finca reivindicada por el actor, manifestando que ya en 1977 se aprecia con total claridad en la fotografía aérea aportada al informe pericial que la situación de las edificaciones y cerramientos es idéntica a la que existe ahora, con la pasarela, acceso inferior, escaleras y cancela ejecutados en el mismo lugar; pero es que también está ejecutada en ese momento la explanación exterior, luego hormigonada por mi mandante. Añade la apelante que como se aprecia en los planos elaborados por el Ministerio de Fomento para la expropiación de 1.985 (Doc n° 10 de la contestación a la demanda, informe pericial de D. Casimiro), la delimitación de la finca desde aquella fecha incluye la zona de explanación, que ha venido siendo utilizada de forma exclusiva por mi mandante, sin ningún tipo de oposición o problema, y sin manifestación alguna en contra, por mi mandante.

En base a estas alegaciones, la apelante entienden que se dan los presupuestos establecidos en los artículos 1.957 y 1.959 del CC.

En efecto, alega la parte recurrente la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.957 del CC para poder apreciar la existencia de usucapión.

Dispone el artículo 1.957 del CC que:

'El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título'.

Diceel artículo 1.959 del CC que:

'Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el artículo 539'.

Dice el artículo 1.952 del CC que 'Entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate'.

Dice el artículo 1.953 del CC que ' El título para la prescripción ha de ser verdadero y válido'.

Dice el artículo 1.954 del CC que 'El justo título debe probarse; no se presume nunca'.

Ya hemos manifestado en el fundamento de derecho cuarto que en cuanto a la acción reivindicatoria, se ha estimado en la sentencia dicha acción respecto de ' zona afectada de hormigón dentro de la parcela NUM000 y fuera de la línea de expropiación fijada por el ministerio, esta superficie es de 41,16 m2..', y dichas obras se ha acreditado que fueron ejecutadas en el año 2005, de modo que no ha transcurrido el plazo de prescripción señalado en el artículo 1.963 del CC.

Y, desde luego, y en cuanto a la alegada prescripción adquisitiva por la demandada de la zona referida, no se considera que esa posesión de esa zona por parte de la demandada reconviniente haya sido pacífica y en concepto de dueño, a la vista de las diferentes denuncias habidas desde esa fecha, y la ausencia de los presupuestos objetivos y temporales exigidos por la jurisprudencia.

Por tanto, debemos partir de que las obras ejecutadas en la zona afectada de hormigón se llevaron a cabo en el año 2005, por lo que, si no existe posesión en concepto de dueño ni una posesión pacífica (no digamos ya con justo título), no podemos considerar que se den los presupuestos no solo para la usucación ordinaria sino tampoco para la extraordinaria.

En lo que se refiere a la posesión en concepto de dueño nos remitimos a la jurisprudencia que hemos citado en el fundamento de derecho cuarto, de la que hemos concluido que no existe en el presente caso y respecto de la franja hormigonada antes citada, una posesión en concepto de dueño ( sentencia del TS de 11 de Febrero de 2016, ' la 'posesión en concepto de dueño' no es puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 y 7 febrero 1997 ), 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' ( STS 3 junio 1993 ); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' ( STS 30 diciembre 1994 )', y STS 27 de octubre de 2014 recurso 2604/2012 'Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse').

El recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.-La desestimación de ambos recursos de apelación conlleva la imposición a ambas partes apelantes de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos, respecivamente, por las representaciones procesales de D. Nicolas y Dña. Modesta contra la sentencia dictada con fecha de 18 de Mayo de 2.020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almuñécar, en los autos de juicio ordinario 175/17, debíamos confirmar y confirmábamos la citada sentencia, imponiendo a las partes apelantes las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.