Sentencia Civil Nº 89/2003, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 98/2003 de 03 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 89

SECCIÓN 6ª DE LA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS:

Ilmos. Sres.:

Don Antonio Navas Hidalgo

Dª. Silvia Baz Vázquez.

APELACIÓN CIVIL: Rollo Nº 98/03

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº: 3

Modificación Medidas Definitivas

Nº: 238/02

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a tres de noviembre de dos mil tres.

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia los presentes autos de recurso de apelación promovido por Dña. Valentina , representada por la Procuradora Sra. Ruíz Reina y defendida por la Letrada Sra. López Zumaquero, contra la sentencia dictada en los autos y por el Juzgado de Primera Instancia al margen referenciados, siendo parte apelada D. Jose María , representado por la Procuradora Sra. González-Valdés y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Quirós, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Silvia Baz Vázquez que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta Ciudad se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2003 cuyo Fallo dice así:

"Que, desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Mª Cruz Ruiz Reina en nombre y representación de Dª. Valentina , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas interesadas, con imposición de las costas de este procedimiento a la actora Dª. Valentina ".

SEGUNDO.- Contra la citada resolución se anunció e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte actora, Sra. Valentina , y admitido que le fue, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites, quedaron los autos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, al ser de plena jurisdicción, permite a la Sala no solo la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica esgrimida, sino también, y muy especialmente, la valoración de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones concordantes o discordantes a las mantenidas por el Juez "a quo" en su resolución.

En el caso sometido a la consideración de esta Sala, la sentencia de instancia desestima en su integridad la acción instada por la actora-apelante tendente a la modificación de las medidas definitivas acordadas en su momento en la sentencia de separación de los cónyuges de fecha 12-4- 97, ello por entender la resolución impugnada que no ha quedado acreditado en este proceso que las circunstancias que motivaron en su momento la adopción de las medidas hasta ahora vigentes, hayan cambiado de manera sustancial hasta el extremo de justificar la variación solicitada. Concretamente entiende el Juzgador "a quo" que, si bien la incapacitación del hijo mayor de edad Paulino - así como la rehabilitación de la patria potestad respecto del mismo-, se declaran judicialmente con posterioridad al dictado de la sentencia de separación de los cónyuges, lo cierto es que las minusvalías padecidas por el hijo las venía sufriendo desde su nacimiento, habiendosele reconocido en un grado del 81 % en resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Servicios Sociales dictada con anterioridad a la sentencia de separación, siendo por tanto conocedores ambos progenitores de tal extremo y sin que ninguno de ellos instara en dicho momento medida alguna en relación a ello. Además de tal argumento, se refiere la sentencia recurrida al hecho de que el hijo incapacitado cobra una pensión del INSERSO por tal incapacidad, y al escaso remanente económico que le resta al demandado -que es la cuantía que en este proceso le viene reclamando la actora-, una vez satisfecha la pensión alimenticia de la otra hija del matrimonio, los recibos de la hipoteca de la vivienda familiar que también abona, los de la hipoteca de la vivienda que él ocupa en la actualidad, y los gastos corrientes a los que ha de hacer frente, todo ello con un salario de líquido de 981,01 Euros al mes. También se afirma que pese a no haberse acordado en la sentencia de separación medidas relativas al régimen de comunicación del padre con el hijo incapacitado, de hecho lo visita con asiduidad según quedó constatado en la comparecencia.

Frente a tales argumentos se alza en esta instancia la apelante Sra. Valentina , insistiendo de nuevo esencialmente en las mismas razones que ya planteara en su demanda, oponiendose a tal recurso el demandado.

SEGUNDO.- Son requisitos que la doctrina y Jurisprudencia vienen exigiendo, en términos generales, para que tenga lugar la modificación de las medidas adoptadas judicialmente en la sentencia de separación o contenidas en el convenio regulador los siguientes: a) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias o extremos considerados al tiempo de adoptarse las medidas; b) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental en relación a lo establecido; c) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación, y d) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas (arts. 90, 91 y 93 CC).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la carga de la prueba de los presupuestos legales precisos para modificar tales medidas acordadas corresponde a quien insta su modificación, debiendo acreditarse asímismo la concurrencia de tales circunstancias posteriores; el hecho de que éstas supongan una alteración sustancial de las tenidas anteriormente en cuenta; que tengan la necesaria permanencia y no debidas a situaciones coyunturales o transitorias; y que incidan de modo decisivo en las medidas adoptadas con anterioridad.

Considerando tales premisas, ha de llegarse a igual conclusión que la mantenida por el Sr. Juez "a quo". En efecto, hemos de partir de que el hecho material aducido como fundamento de la presente modificación, la incapacidad del hijo mayor de edad Paulino , no es un acontecimiento sobrevenido últimamente, sino que, por el contrario, se trata de una minusvalía que existía objetivamente desde el momento de su nacimiento, siendo ambos progenitores perfectamente conscientes de aquélla. El hecho de que tal incapacidad no fuera declarada judicialmente hasta dos años después de que se dictara la sentencia de separación del matrimonio, no es obstáculo para que dicha circunstancia -patente en la realidad ( pues desde el 18-07-96, es decir, casi un año antes de la sentencia de separación, existía reconocimiento oficial del INSERSO de la condición de minusválido del chico -f. 13-) y desde luego relevante ya entonces-, fuera alegada en ese momento a fín de que se tuviera en cuenta a los efectos oportunos. No obstante, lo cierto es que nada se refirió por parte de los progenitores en el proceso de separación acerca de la existencia de ese hijo mayor de edad con una minusvalía declarada oficialmente, sin que podamos entrar en este proceso a determinar las razones que les llevaron a ello por no ser este el objeto a tratar.

Hemos de resaltar igualmente que, si bien la actora aduce como razón para solicitar esta modificación el hecho de que el hijo hoy día ya ha sido declarado judicialmente incapaz, también es cierto que interpone la presente demanda cuando han transcurrido tres años desde que recayera tal pronunciamiento judicial, no habiendo accionado durante todo este tiempo en reclamación de los pedimentos que ahora sostiene, pese haber existido con anterioridad el "pretendido cambio sustancial" que viene a plantear como novedoso.

Junto a esta razones de base que impiden efectuar la modificación pretendida por no adecuarse la solicitud a los presupuestos que han de observarse para ello -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias-, nos encontramos con otros datos que redundan igualmente en la decisión adoptada.

En efecto, de un lado ha resultado acreditado en autos que el hijo incapaz no se encuentra necesitado económicamente pues cobra del INSERSO una pensión -así lo reconoció la actora- que le permite cubrir los gastos que origina, y la circunstancia de que el demandado acude a visitarle las tardes que su trabajo se lo permite y se lo lleva de paseo, no pudiendo tenerlo los fines de semana completos por las dificultades de acceso y adaptación a su vivienda propias de la minusvalía que padece. Igualmente también se ha probado que el demandado viene sufragando la pensión alimenticia de 210 Euros mensuales correspondiente a la otra hija del matrimonio, que abona asímismo la hipoteca de la vivienda familiar ocupada por la actora y los hijos por importe de 83 Euros al mes, así como un préstamo para la adquisición de un vehículo para la hija.

De otro lado, ha de hacer frente al pago de la hipoteca que grava la vivienda que en la actualidad él ocupa -294 Euros al mes-, por lo que, a la vista de su salario líquido mensual (981,01 Euros) le resta únicamente para poder cubrir sus propios gastos corrientes algo más de 300 Euros, cuantía que es precísamente la que le viene reclamando la Sra. Valentina en este proceso.

TERCERO.- Al ser desestimado el recurso de apelación, ha de condenarse a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art.398-1 en relación con el art. 394-1 de la L.E.C.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Valentina contra la sentencia que en fecha 27 de enero de 2003 dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de esta Ciudad en los autos de modificación de medidas nº 238/02, confirmando íntegramente la referida resolución, y condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el art. 248-4 de la L.O.P.J. y con testimonio de la misma remitanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.