Sentencia Civil Nº 89/2005, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 122/2003 de 15 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00089/2005

SENTENCIA núm. 089 / 2005

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. JUAN IGNACIO MEDRANO SÁNCHEZ

En ZARAGOZA, a quince de Febrero de dos mil cinco.

En nombre de S. M. el Rey,

VISTO por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 501 de 2004, en los que aparece como parte apelante los codemandados DON Jose Carlos representado por el procurador Dª. MARIA-PILAR CABEZA IRIGOYEN, y asistido por el Letrado D. CARLOS MARIA LAPEÑA ARAGUES, DON Juan Ramón representado por el Procurador D. JOSE Mª ANGULO SAINZ DE VARANDA y asistido del Letrado D. FEDERICO LAGUNA y "CONSTRUCCIONES FERNANDO FERRERO S.L." representada por la Procuradora Dª IVANA DEHESA IBARRA y asistida del Letrado D. MANUEL CATALAN y como parte apelada los codemandados DON Jose Augusto , DON Juan Antonio , DON Armando , DON Fermín , DON Mariano y DON Jose Miguel representados por el procurador D. ISAAC GIMENEZ NAVARRO y asistido por el Letrado D. JESUS-ANTONIO GARCIA HUICI; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 8 de junio de 2004, cuyo FALLO es del tenor siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por D. Juan Antonio , D. Armando D. Jose Miguel D. Fermín , D. Mariano , D. Jose Augusto contra D. Jose Carlos , D. Juan Ramón , Compañía Mercantil Construcciones Fernando Ferrero S.L.:

1-Debo de declarar y declaro que las viviendas señaladas en la demanda tienen los defectos y vicios constructivos indicados en ese escrito y los que constan en el informe pericial y su ampliación emitidos por el perito designado judicialmente.

2-Debo de condenar y condeno a la parte demandada y reparar dichos defectos según la responsabilidad establecida en esta resolución respecto a cada uno de los demandados, (de forma solidaria en aquellos defectos en hay concurrencia de responsabilidad) con el apercibimiento que, si la ejecución no se efectúa en el plazo que se señale en fase de ejecución, los demandantes tendrán la facultad de encargar las obras de reparación a un tercero a costa de los demandados, o bien a reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios por la no ejecución de las obras de reparación, todo ello según el grado de responsabilidad establecido.

3-Sin expresa imposición de costas"

Y en fecha 28 de junio de 2004, se dictó Auto de aclarando la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1-Como interesa la parte actora se aclara la sentencia en los términos expuestos y solicitados (con excepción de la petición b, gradas escaleras, y con limitación en el extremo g, descomposición hormigón)".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de los codemandados se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a las partes, se opusieron; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2005.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Nuevamente se enfrenta este Tribunal con un supuesto de acción decenal básicamente recogido en el art 1591 C. Civil. Nuevamente, también, se reproduce el esquema litigioso en el que, sin negarse los desperfectos, se produce una mutua imputación responsabilística entre los demandados (intervinientes en el proceso constructivo), que exige una minuciosa disección no sólo de responsabilidades genéricas o legalmente estipuladas, sino de competencias específicas de cada caso, pues todos presentan alguna especialidad que requiere una aplicación de la norma al caso concreto; lo que -en definitiva- constituye la acción de juzgar.

SEGUNDO.- Esta Sala hace suyos los principios que la sentencia apelada recoge en sus primeros fundamentos. No obstante lo cual, no resulta intrascendente recoger en esta resolución el contenido del alcance responsabilístico de cada uno de los intervinientes en el proceso de la construcción. Así, en lo atinente a la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en la obra, tampoco ha de dejarse de lado en la solución de esa materia el principio de la "solidaridad debitoris", cuando de la prueba practicada no pueda deducirse la explícita responsabilidad de alguno de los elementos participantes en la construcción respecto a un vicio concreto, pues ha venido a considerarse como prioritaria la defensa del dueño de la obra, ajeno a los conocimientos técnicos exigibles a dichos intervinientes en el proceso constructivo (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1998, 8 de julio de 2003 y Sentencias de la Sección Quinta, de 11 de abril de 2001 y 20 de mayo de 2003). En su consecuencia, existiendo vicio ruinógeno y no pudiendo atribuirse el mismo a ninguno de los partícipes en la construcción, la responsabilidad frente a la propiedad vendrá por la condena solidaria de todos ellos.

TERCERO.- Sin embargo, como ya se ha apuntado, esa solidaridad es siempre subsidiaria, ya que los principios de justicia material requieren -si es posible- la responsabilidad individualizada. Por ello, preciso será concretar el ámbito de actuación de arquitectos superiores, técnico y constructora.

Respecto a los primeros es clásica la discusión sobre el alcance de sus competencias derivadas de la "Alta dirección" que ostenta. Se plantea una y otra vez si la corrección del "proyecto" es bastante para su exculpación del concreto vicio que aparece en la obra o si deben vigilar y hasta qué extremo la ejecución de lo que han proyectado. Más aún, si el proyecto ha de ser más o menos minucioso y detallado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2003 recoge un pormenorizado conjunto de obligaciones del arquitecto superior, en base a la legislación precedente a la Ley de Ordenación de la Edificación, es decir, al Real Decreto 17 de junio de 1977. Así, se distinguen las siguientes fases de trabajo: a) estudio previo, b) anteproyecto, c) proyecto básico, d) proyecto de ejecución, e) dirección de la obra, y f) liquidación y recepción de la obra. Todas esas fases tienen trascendencia, pero la redacción de los proyectos y la dirección, lo tienen especialmente. Así si bien el proyecto básico recoge las características generales de la obra, el de ejecución determina detalles necesarios para la construcción; detalles que bien pueden estar recogidos expresamente en dicho proyecto, bien pueden completarse durante la ejecución de la obra. Para ello es preciso que en su función de "Alta dirección" (quizás la fase más significativa), el arquitecto lleve a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como las medidas necesarias para llevar a buen puerto su proyecto, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que pueden requerir la obtención del fin proyectado.

De esta manera, también es, o puede ser responsable el arquitecto superior en los casos de desvío en la ejecución de su proyecto, cuya dirección y vigilancia le competen. No cabe, pues, confundir su diligencia con la de un hombre cuidadoso, pues su garantía técnica y profesional conduce a una cierta objetivación de su responsabilidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1994). De forma esquemática la sentencia del tribunal Supremo, de 25 de julio de 2000 expone el alcance de las obligaciones del arquitecto superior: "... en lo concerniente a la relativa responsabilidad del Arquitecto superior, la amplitud de sus obligaciones, son del siguiente tenor:

1.-Que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedara sin especificar, de lo que se decidiera en obra.

2.-De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto.

3.-De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (Sentencia de 23 de diciembre de 1999); y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1996, "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento.

De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales"; la posición doctrinal reflejada en esta Sentencia del Tribunal Supremo es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994". Insiste la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997 en que la negligencia de dichos profesionales no se centra exclusivamente en los elementos estructurales y básicos de la obra, pues le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado, de tal forma que -explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2003- "debe cercionarse que su proyecto se ejecutará "ad hoc", con unos materiales adecuados y, sobre todo, que su deber de vigilancia superior, si bien con la apoyatura de su subordinado en el esquema facultativo, no por ello puede desentenderse o apartarse por completo de ese control en la marcha del "iter" constructivo".

CUARTO.- El arquitecto técnico, a su vez, en base a los Decretos de 16 de julio de 1935 y 19 de febrero de 1971, no puede considerarse como un mero transmisor de órdenes y datos entre el arquitecto superior y el constructor; su preparación técnica -como ya resaltó esta sección en sus sentencias de 11 de abril de 1999 y 20 de mayo de 2003- le impide ampararse en un comportamiento automático y de subordinación ciega, pues siempre puede no ejecutar lo que resulte incorrecto o plantear la proyección más convincente y adecuada (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 1998, 8 de febrero de 1994 y 15 de mayo de 1995). Más modernamente, las Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004, señala que "Los arquitectos técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades (sentencias de 13 de febrero de 1984, 18 de diciembre de 1999 y 18 de diciembre de 2001), pudiendo concurrir responsabilidad con las procedentes de las irregularidades del proyecto, sólo imputables al Arquitecto, como aquí sucede, habiendo dicho profesional allanado a la demanda y resultó condenado (sentencias de 5 de febrero de 1993 y 22 de septiembre de 1994). Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños (sentencia de 15 de mayo de 1995), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura.

Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada (sentencias de 15 de julio de 1987 y 5 de diciembre de 1998), por lo que han de desempeñar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001)"

QUINTO.- Y, por fin, los constructores han de responder de la ejecución contraria a la mala práctica constructiva, sin que sirva de circunstancia exculpatoria la posible responsabilidad de la dirección técnica en el cumplimiento de sus respectivas funciones (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2003), ya que el constructor, como profesional que es, para salvar su responsabilidad debe de indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes o direcciones en la construcción de una obra, siempre que por su profesión pueda conocerlas. No pudiendo escudarse en la excusa de que hace lo que le mandan. Por sus conocimientos técnicos, debió de realizar o no la obra, no aceptarla o advertir de las consecuencias que podía acarrear hacerla de la manera proyectada. Admitir lo contrario haría superflua su mención como responsable de los vicios ruinógenos en el artículo 1591, pues siempre podría exonerar su responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1995 y Sentencia de esta Sección de 20 de mayo de 2003.

SEXTO.- Expuesto lo anterior, no se puede desconocer que en el supuesto presente existen una serie de circunstancias que hacen a esta promoción algo diferente de las que ordinariamente se dan en el mercado inmobiliario. Y aquéllas tienen relación con las gestación del proyecto de construcción de las 8 viviendas unifamiliares, 6 de cuyos propietarios (no todos) son demandantes en esta litis. Así, la finca o parcela originaria era propiedad de los padres del arquitecto demandado (y a la vez copropietario), Sr. Jose Carlos . A principios de los años noventa se plantea la construcción en esa finca de 4 viviendas unifamiliares, mudándose más tarde esa idea inicial para construir 8 chalets. A tal efecto se estructura el preceptivo proyecto técnico y se va contactando con posibles interesados. Parte de los ahora actores (cuatro, en concreto) dan su conformidad con la idea, formándose una comunidad civil que, sin embargo, delega todas las atribuciones al comunero y técnico, al arquitecto Sr. Jose Carlos . Primero, por su preparación profesional y segundo porque al ser un beneficiario de la obra, no les cabía duda de que su interés en el buen desarrollo de la misma sería el máximo.

De esta manera, después de un primer presupuesto de la constructora, que suponía un exceso de precio por chalet del que los interesados en ellos pretendían, se presentó otro presupuesto, por un total de precio de ejecución de 187.706.088 ptas. (f. 556 de los autos), al que se le dio el calificativo de "importe cerrado" (f. 559 de los autos). Con ello y con las declaraciones de los demandantes, apreciadas ex art 316 L.E.C., se puede concluir que el arquitecto Sr. Jose Carlos , además de director de la obra, actuaba como gestor de una comunidad que delegaba en él y descansaba en la confianza que su preparación y su condición le conferían, lo que supondrá -en su caso- un plus en su responsabilidad como se infiere del trato que a las gestoras de cooperativas o comunidades autopromotoras les da la jurisprudencia. Precisamente, en atención a esa cualificación que les lleva a decidir detalles constructivos y económicos a los que son ajenos los promotores "nominales" (Ss. T.S. 3-10 y 15-10 de 1996 y 15-3-2001).

SEPTIMO.- Centradas así las cuestiones nucleares del pleito y desde un punto de vista de la estructura formal de la sentencia, para un mejor seguimiento de la misma, ordenaremos la exposición de los defectos y responsabilidades en el mismo orden que la sentencia de primera instancia. Así, en primer lugar las grietas interiores (en las casas 1, 2, 5, 6, 7, 8), incluidas grietas en lucernario escalera casa 6 y casa 8.- El perito judicial manifestó y explicitó con claridad en el acto del juicio que -como regla general- el 50% de las grietas se debía a un defectuoso tapado de las rozas y el otro 50% a problemas de asentamiento del suelo. La juzgadora de instancia atribuye este defecto a ambos técnicos. Respecto al 50% correspondiente a la ejecución de las rozas, si bien puede considerarse -a priori- que se trata de un problema de terminación, su generalización y afección a la debida terminación de la obra, permite incluir en esa responsabilidad al arquitecto superior pues si bien su dirección no puede estar encauzada al control de detalles, sí que ha de responder de defectos generalizados que impedirían una adecuada liquidación y recepción de la misma.

En cuanto a los problemas del suelo, la cuestión fundamental la constituirá la de determinar si la "compactación" del terreno es misión exclusiva del arquitecto superior o también del arquitecto técnico. En un principio, la responsabilidad del cálculo de estructuras y medidas relativas al suelo es competencia del arquitecto superior y el control de su ejecución del arquitecto técnico. Este funda su recurso básicamente en dos hechos: a) que se redujo por el arquitecto superior el volumen de "zahorras" que debían de colocarse como base de la construcción y b) que el Sr. Jose Carlos comprobó personalmente la ejecución de la compactación. Se trata de dos argumentos de peso. Sin embargo, no ha quedado demostrado técnicamente que la reducción de los metros cúbicos de zahorra hayan sido la causa de esos movimientos del terreno. Desconociendo este Tribunal si fue ése el origen de los excesivos asentamientos o fue una deficiente compactación, o ambas circunstancias unidas. Por lo tanto, el hecho de que el arquitecto superior estuviera presente durante la ejecución de la compactación no exime al arquitecto técnico del control de la correcta ejecución de esa operación. Cuando menos en el ámbito de la responsabilidad frente a los propietarios. Cuestión distinta sería la de una posible repetición entre técnicos, con las precisiones periciales correspondientes que pudieran aclarar las dudas que ahora nos asaltan y que, en absoluto, pueden perjudicar a los propietarios de las viviendas. Procede, pues, confirmar este punto.

OCTAVO.- Humedades salón y caída de pintura (casas 1, 5, 7, 8).- Y filtraciones de terrazas y entrada de agua en los salones (casas 1, 2, 5, 6, 7, 8).- Considera esta Sala que ambos defectos se pueden estudiar conjuntamente, pues obedecen a patologías en parte concordantes. De hecho así las agrupa el recurso del arquitecto técnico Sr. Juan Ramón . En este punto, se mezclan una serie de factores -bien es cierto que de distinta intensidad- que todos ellos colaboran en la producción de esos defectos ruinógenos. Así, la falta de solape correcto de la rejilla del sumidero de pluviales no es un problema de diseño sino de ejecución, del que no puede quedar ajeno el arquitecto técnico. Sin embargo, la aceptación por parte del arquitecto superior de la eliminación del "escalón" que inicialmente figuraba en proyecto y que evitaba la entrada de agua al salón es una decisión que a él es imputable, pues del interrogatorio del Sr. Jose Carlos se infiere que admitió un "riesgo" más que notorio, al que no le dio la solución satisfactoria que le era exigible. De nuevo, insistir que en este procedimiento la responsabilidad es frente a los propietarios de las viviendas y no una delimitación conceptual ni porcentual entre técnicos. Habrá, pues, que confirmar estos puntos de la sentencia apelada.

NOVENO.- Desajustes baldosas de terraza (casas 1, 2, 6, 7, 8 y 5). Siendo la causa la mala compactación, la responsabilidad será de ambos técnicos por lo ya expuesto.

DECIMO.- Gradas escaleras.- La inadecuada colocación de las mismas con pendiente hacia el interior es un problema claro de ejecución atribuible al constructor. No siendo un problema aislado, también le será imputable al arquitecto técnico.

En cuanto al cambio de calidad del material, de la prueba practicada no se deduce si la aceptó o no el arquitecto superior y en el primer supuesto, si lo fue como obligación derivada del presupuesto. Esta duda, que debió de resolver el Sr. Jose Carlos , nos permite incluirlo en el elenco de responsables. Confirmando también la sentencia apelada.

UNDECIMO.- Humedades en fachada por insuficiente canalón y abolladura del mismo (casa 1).- Se trata de un material inadecuado y mal colocado, por lo que la responsabilidad será del constructor; no así del arquitecto superior, por ser un defecto aislado e individualizado, no general. Estimándose en ese punto su recurso. No así el del arquitecto técnico, que aceptó un material incorrecto.

DUODÉCIMO.- Atejamiento de la tarima (casas 1 y 5). Siendo la causa la defectuosa impermeabilización de la terraza, los responsables serán los mismos que en aquel defecto, es decir, ambos técnicos.

DECIMOTERCERO.- Grieta longitudinal en pared medianil que linda casa 1 en su terraza exterior con acceso peatonal de garaje comunitario. Siendo dos las causas y una de ellas referida a la compactación del terreno, nos remitimos a lo allí expuesto, para seguir manteniendo la condena de ambos técnicos.

DECIMOCUARTO.- Goteras y humedades y grietas en buhardilla (casas 1, 2, 5, 6, 7 y 8).- La causa de estos defectos es la ausencia de un material elástico (mallas) de unión entre elementos de distinta naturaleza. Discuten entre sí las partes sobre si debió de hacerse constar esos elementos de unión en el proyecto (pues no lo estaban) o si es algo tan elemental que pertenece a la buena práctica constructiva. La prueba practicada revela que la necesidad de colocar esos tejidos elásticos es de conocimiento común, sin que sea preciso especificarlo en el proyecto. El constructor no puede obviar elementos esenciales y básicos de la construcción. La reducción del presupuesto de una obra alcanzará a la calidad o estética de determinados materiales, mas nunca a la elementos esenciales. Por ello, procede desestimar el recurso de la empresa constructora. También el del arquitecto superior, pues si bien no era imprescindible que hiciera constar en el proyecto la colocación de esos materiales, sí debió de constatar como director de la ejecución la ausencia total de los mismos. No habiendo sido condenado el arquitecto técnico, nada procede decirse respecto a él.

DECIMOQUINTO.- Manchas de obra en pavimento terraza (casa 2).- Plantea la sociedad recurrente la exigüedad de este defecto que no estaría amparado por la normativa específica de la responsabilidad "ex lege" del art 1591 C.C. A tal efecto, se considera conveniente recordar la doctrina del Alto Tribunal a este respecto, siendo constante la que apunta que el concepto de ruina no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes, STS 29 de mayo 1997, que abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificada con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio, añadiendo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la Sentencia de 1 febrero 1988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1990, y como añaden las de 15 junio 1990, 13 de julio 1990, 15 de octubre 1990, 31 diciembre 1992, 25 de enero 1993 y 29 marzo 1994; considerándose vicios ruinógenos aquellos defectos que deparan una incomodidad impropia para cumplir aquellos fines y destinos que son, nada menos, que razón de la contraprestación en el arrendamiento de obra (SSTS 7-3-2000 y 10-7-2000); puntualizando la STS 24-1-2002 que deben considerarse constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que convierten el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto; manteniéndose el mismo concepto de defectos ruinógenos en las SSts 21-3-196 y 7-2-1995, resoluciones que incluyen en él las humedades, filtraciones, salideros etc.; siendo igualmente reputadas en la citada sentencia de 8-5-1998, anomalías graves las humedades que afectan a los edificios en sus diversas dependencias, al igual que lo son las grietas, el desprendimiento de azulejos y las humedades en el revestimiento de fachada en la STS 16-11-1996; doctrina que reitera la STS 337/2003 de 2 abril, incluyendo dentro del concepto de ruina los vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y habitabilidad y cuya inutilidad se acrecienta, si no se adoptan las medidas correctoras necesarias y efectivas -sentencia de 13 de octubre de 1994, 7 de febrero y 5 de mayo de 1995-; calificativo el expresado que se ha venido atribuyendo a las fisuras generalizadas, SSTS 1024/2002 de 4 noviembre, 778/1994 de 28 de julio y 13 julio 1990, entre otras; lo que también ha sido apuntado por esta Sala en las sentencias de 4-6-2003, 17-2-2003, 8-11-2002, 1-2-2002, 7-7-2000.

Consecuentemente, no sería el presente un vicio ruinógeno en sentido estricto. Ello nos llevaría analizar las consecuencias de ello. Es decir, si la acción a ejercitar para defender la reparación de ese defecto (que lo es), ha caducado o no. Y, en su caso, qué acción debería de haberse ejercitado. La jurisprudencia es muy renuente a aplicar la eficacia de los arts 1484 y 1490 C. civil en materia constructiva, pues se trata de una materia muy sensible, que afecta a intereses básicos del ciudadano, quien habiendo satisfecho el precio íntegro del bien, no recibe el mismo valor, rompiéndose así el justo equilibrio a que se refiere el art 1274 C civil. Por ello -como regla general- se obvia la aplicación de las acciones edilicias acudiendo a la doctrina del "alliud pro allio" (Ss. T.S. 23-3-1999, 21-3-1996, 24-9-1996, 10-5-1995, 10-3-1993 etc). Incluso en ocasiones, aun aceptando que no se reclama por vicios ruinógenos se obvia la aplicación del art 1484 C.c. acudiendo -sin mayores argumentos- a la "actio ex stipulatu" o a los arts 1101 y 1258 C. civil (utilizadas también por los actores en este pleito). Así lo hace la S.T.s. 9-febrero-1990, demostrando la alergia jurisprudencial a dejar sin reparación lo mal hecho.

Sin embargo, no puede desconocerse que la regulación relativa a la reparación de los denominados vicios ocultos (felizmente superada en parte por la ley 23/03 de 10 de julio de garantía en la venta de bienes de consumo) tiene su ubicación en lo atinente a defectos de escasa entidad, como así ha reconocido sobre todo la jurisprudencia menor ( Ss. A. P. Sevilla Secc 5ª, de 21-abril.2004 y de Madrid, Secc 11, de 24-marzo-2004). La necesidad de seguridad jurídica hace aplicable el plazo de caducidad del art 1490 C.c. a este tipo de desperfectos, que no pueden mantenerse litigables durante un período tan dilatado de tiempo como el de aquéllos que constituyen ruina funcional.

Por lo tanto, este defecto ha de considerarse excluido de la responsabilidad del constructor.

DECIMOSEXTO.- Grietas en piedra jardinera (casas 2, 5, 6).- Tratándose de un problema derivado de la compactación, habrán de responder ambos técnicos.

DECIMOSEPTIMO.- Grietas en muros que separan casas 1 y 2 y 7 y 8 y desprendimientos de enlucido de pintura.- Al tratase de un problema del suelo, nos remitimos a lo expuesto respecto a la compactación y, por ende, responderán ambos técnicos.

DECIMOOCTAVO.- Humedad en techo, suelo y alicatado aseo planta sótano y en su muros casas 2, 5, 8, 1, 6 y7.- La causa puede ser doble. O bien una defectuosa impermeabilización del muro del sótano. O bien -dice el perito judicial- una mala realización de juntas de hormigonado. Parece estar en el ánimo de los técnicos informantes en el juicio que la impermeabilización del muro del sótano era algo de trascendencia. El propio Sr. Juan Ramón afirmó que se pensó que no daría problemas pero que había soluciones mejores. Y el perito, ingeniero de caminos, Sr. Luis Manuel , informó que el hormigón es bastante impermeable, pero es preciso evitar las coqueras y hacer bien las juts de dilatación. Por lo tanto, en esta tesitura, ambos técnicos han de responder frente a los propietarios, por un defecto palmario.

DECIMONOVENO.- Malos olores aseo sótano casa 2, 5, 6, 7, 1 y 8.- Se trata de un problema por defectuosa realización de los desagües. Esté o no en proyecto, si se decide su realización ha de ejecutarse convenientemente, conforme a las normas de buena práctica constructiva, por lo que responderán ambos técnicos.

VIGESIMO.- Hundimiento jardín posterior (casas 5 y 6).- Al tratarse de problema de compactación, nos remitimos a lo sobre ello ya resuelto: Responsabilidad de ambos técnicos.

VIGESIMOPRIMERO.- Defectuosa ejecución rejilla sumidero terraza (en todas las casas).- Aquí se trata de un defecto de ejecución, pues el perito judicial afirmó al ser interrogado que sí que estaba proyectado el sumidero. Por lo tanto, la responsabilidad será del arquitecto técnico. Estimándose en este punto el recurso del arquitecto superior.

VIGESIMOSEGUNDO.- Tapajuntas insuficientes en cocina casa 5,. Al tratase de una mera cuestión de ejecución y de buena praxis, habría que confirmar la responsabilidad del constructor. Sin embargo, este defecto se excluye, por las mismas razones expuestas en el fundamento 15.

VIGESIMOTERCERO.- Humedades en techo (casa 5).- Se trata de un defecto concreto que no parece deducirse sino de un problema de ejecución atribuible al arquitecto técnico y no, por tanto, al superior. Estimándose su recurso en este punto.

VIGESIMOCUARTO.- Cerrajería barandilla doblada, cajetín persiana suelto, deficiente colocación carpintería casa 5.- Procede su exclusión por tratase de defectos de escaso relieve y consecuencias, que permiten le sea aplicable la doctrina recogida en el fundamento jurídico 15.

VIGESIMOQUINTO.- Bajante desagüe canalón sin conexión a la red general (casas 1, 2, 5, 6, 7 y 8).- Si la causa de las humedades en pavimento de terraza es que ese canalón vierte directamente al pavimento de la terraza y fue el arquitecto superior el que así lo admitió, será éste exclusivamente el responsable de ese diseño admitido claramente por él. Estimándose en este punto el recurso del arquitecto técnico.

VIGESIMOSEXTO.- Grietas en fachada posterior a jardín, sobre cabecero salida desde salón (casa 6).- No se trata de un asentamiento del suelo, como recoge la sentencia, sino de ejecución de ese "cabecero" que no está debidamente sujeto o "asentado" en la fachada. Se trata de un problema concreto de ejecución del que no deben de responder los técnicos. Estimándose en este punto ambos recursos.

VIGESIMOSEPTIMO.- Descomposición hormigón alfeizar (casa 6) y humedades y descomposición hormigón sobre porche (casas 5, 6, y 8).- Se trata de una inadecuada elección del hormigón, con cierta generalización. Si ese hormigón estaba en proyecto la responsabilidad será del arquitecto superior, si no era así, será del arquitecto técnico que admitió un hormigón inadecuado para su función. De la prueba practicada no se deduce con claridad si estamos en una u otra circunstancia, por lo que procede confirmar la sentencia aplicando el principio de solidaridad.

VIGESIMOOCTAVO.- Defectos aplacado piedra natural fachada y mala instalación placa contadores (en todas las casas).- Se trata de un defecto general de dirección, ejecución e incluso elección del material por lo que ambos técnicos deben de responder.

VIGESIMONOVENO.- Defectuoso sellado porche jardín con entronque lucernario (casa 6,8).- Se trata de un vicio de ejecución imputable al constructor y que en este caso, sí puede calificarse como funcional por las consecuencias de alta incomodidad que puede llevar consigo. Confirmándose en este punto la sentencia.

TRIGESÍMO.- Grietas en bodega (casa 6). La causa no es un problema del suelo, sino de asentamiento diferencial entre materiales distintos, en los que falta una venda elástica. Por lo tanto, sirve lo expuesto a tal efecto en el fundamento jurídico 14. Pero, como ya se intuía al final de ese pronunciamiento, el arquitecto técnico no puede desentenderse de un problema generalizado de buen práctica constructiva, por lo que procede confirmar la sentencia en este punto.

TRIGESIMOPRIMERO.- Goteras en bodega (casa 7).- Tratándose claramente de un problema concreto de ejecución, no puede obviarse la responsabilidad del constructor, cuyo recurso se desestima en este punto.

TRIGESIMOSEGUNDO.- Desprendimiento material en cabecero ventana buhardilla (casa 7).- Se debe a la falta de correspondencia entre el marco y la persiana colocada. Es un defecto concreto de incorrección del material imputable al arquitecto técnico, sin que proceda pronunciarse respecto al constructor, por razones procesales. Debiendo absolverse al arquitecto superior.

TRIGESIMOTERCERO.- Deficiente instalación remate con tornillos que se oxidan y producen manchas y mala terminación remate cerrajería escalera exterior (casa 7). Sin duda se trata de un defecto de terminación, además no generalizado, por lo que la responsabilidad no es de los técnicos, a los que procederá absolver por ello, estimando en este punto su recurso.

TRIGESIMOCUARTO.- Pavimento recibidor interior mal acabado y agujero en pavimento cocina de casa 7.- También es un defecto concreto de ejecución, imputable al constructor. Se confirma aquí la sentencia, pues afecta estructuralmente a la comodidad en la habitabilidad del inmueble.

TRIGESIMOQUINTO.- Desgaste irregular madera gradas escalera (casa 7).- Es un supuesto de material de inferior calidad al del resto de viviendas, por lo que se trata de una competencia especifica del arquitecto técnico en la recepción y valoración del material, pues no consta que sea un defecto generalizado atribuible a una incorrecta merma de calidad propiciada por el arquitecto superior; cuyo recurso habrá de ser estimado.

TRIGESIMOSEXTO.- Humedades bajo ventana por mal sellado vierteaguas de casa 8, y grietas y humedades en cubierta casa 8.- Procede confirmar la condena de la constructora, al tratarse de una cuestión de ejecución material específica de esa vivienda, con consecuencias ruinógenas, lato sensu.

TRIGESIMOSEPTIMO.- Grietas en fachada bajo ventana casa 8.- Idéntica etiología a la recogida en el fundamento 26. No se trata de asentamiento del terreno, sino a una defectuosa colocación del cabecero que asienta excesivamente. Es un problema concreto de ejecución no imputable a los técnicos, cuyos recursos se estiman.

TRIGESIMOOCTAVO.- Descomposición carpintería exterior casa 8.- La causa de este defecto es la poca pendiente de la terraza y la mala ejecución de la cubierta. Se refieren los defectos a la puerta de planta baja y a la salida de la terraza-ático. Respecto a la puerta en la planta baja, la responsabilidad por la falta de pendiente de la terraza (que no es lo mismo que defectos en la ejecución del sumidero) es imputable al arquitecto superior, pues no costa que la famosa cota "o" fuese objeto de corrección por el director superior de la obra. Pero la mala ejecución de esa cubierta es atribuible al arquitecto técnico. Por lo que cada una responderá de los daños de una puerta, estimándose respectivamente sus recursos respecto a la otra.

TRIGESIMONOVENO.- Goteras en techo garaje en el desagüe rejillas jardín.- Claro defecto de ejecución de responsabilidad de la constructora, con consecuencias ruinógenas "lato sensu".

CUADRAGESIMO.- Defectos en puertas exteriores.- Al no constar que las puertas recibidas fueran distintas a las presupuestadas, la responsabilidad será de quien elige el material, el arquitecto superior. Estimándose en este punto el recurso del arquitecto técnico.

CUADRAGESIMOPRIMERO.- Estimándose parcialmente los recursos, procederá aplicar la regla general del art 398 LEC.

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuesto por las legales representaciones de DON Jose Carlos , y de DON Juan Ramón y de "CONSTRUCCIONES FERNANDO FERRERO S.L.", debemos revocar parcialmente la sentencia ya referenciada. Dejando sin efecto respecto de D. Jose Carlos las condenas recogidas en los Fundamentos Jurídicos 11, 21, 23, 26, 32, 33, 35, 37 y 38 de esta sentencia; respecto a DON Juan Ramón las condenas recogidas en los Fundamentos Jurídicos 25, 26, 33, 37, 38 y 40 de esta resolución. Y en cuanto a "CONSTRUCCIONES FERNANDO FERRERO S.L." las condenas recogidas en los Fundamentos 15, 22 y 24. Confirmando la sentencia en todo lo demás. Sin condena en costas en esta alzada.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.