Sentencia Civil Nº 89/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 691/2005 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00089/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000691 /2005

SENTENCIA Nº 89

Ilmo. Sr. Presidente acctal:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

D. JAUME MASSANET I MORAGUES

En PALMA DE MALLORCA, a dos de Marzo de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma, bajo el Número 73/04 , Rollo de Sala Número 691/05, entre partes, de una como demandante-apelante la entidad "ORDENACIÓN VIVIENDAS Y COORDINACION, S.L.", representada por la Procuradora Dª Esperanza Nadal Salom y defendida por el Letrado Sr. Enrique Pérez Robles; y de otra como demandada-apelante la entidad "NIENBURG FAMILIENSTIFTUNG", representada por el Procurador. D. José Pascual Fiol y defendida por la Letrada Dª Lucia Terrasa Sagrera.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 9 de mayo de 2005, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Nadal Salom, en nombre y representación de ORDENACIÓN DE VIVIENDAS Y COORDINACIÓN S.L., contra NIENBURG FAMILIENSTIFTUNG, condenando a ésta a abonar a la parte actora la cantidad de 9.747,45 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta que la misma haya sido totalmente ejecutada; sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 22 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en reclamación de la cantidad de 37.052,87 euros e intereses de demora, por la ejecución de tres fases de obra y trabajos extras, en la vivienda unifamiliar con piscina sobre el solar nº 102, calle 15, de la Urbanización Costa de Andraitx, lugar del Puerto de Andraitx, por parte de la entidad "Ordenación Viviendas y Coordinación S.L." (OVC), contra la entidad "Nienburg Familienstiftung", fue contestada por ésta última y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluso por diligencia final, aquélla fue parcialmente estimada en la instancia por Sentencia de fecha 9-mayo-2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Nadal Salom, en nombre y representación de ORDENACIÓN DE VIVIENDAS Y COORDINACIÓN, S.L, contra NIENBURG FAMILIENSTIFTUNG, condenando a ésta a abonar a la parte actora la cantidad de 9.747,45 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta que la misma haya sido totalmente ejecutada; sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas"; contra cuya resolución se alza la parte demandante, impugnando las liquidaciones de cada fase de obra o puntualizando los estados de cuentas y determinados abonos, e interesa la revocación de la sentencia recurrida por íntegra estimación de la demanda. Y asimismo se alza la parte demandada, contra la resolución recaída en la instancia, alegando errónea interpretación del documento nº 4, en relación con el nº 1 de la demanda, en tanto la valoración del muro es de 1.858,233 pts y no el presupuestado, así como distinto de los muros que refleja el documento nº 8, e interesa la revocación de la resolución recurrida por desestimación de las pretensiones deducidas en su contra.

Sendos recursos de apelación merecieron oposición de la respectiva contraparte, manteniendo sus posiciones y pretensiones.

SEGUNDO.- Este Tribunal hace propias, por acertadas, las bases de la sentencia recurrida a los fines de lograr la liquidación, entre partes discutidas, y el saldo correspondiente, tomando en especial consideración los trabajos realmente ejecutados (presupuesto y contratos, extras y modificaciones) frente a los pagos efectuados a la actora, y sin tener relevancia (salvo algún concepto o confirmación reflejados en los mismos) los mal llamados "estados de cuentas", y los posibles saldos arrastrados, y reconocimientos que en todo caso son parciales, y la mayoría no firmados ni aceptados, y a medida se iban ejecutando los distintos trabajos, tampoco pueden calificarse como documentos contables, y con importes a veces incoincidentes con los cobros; a cuyos montantes parciales procede adicionar el I.V.A al tipo del 7% por imperativo legal.

En primer lugar, los trabajos correspondientes a la fase 1ª fueron aceptados en virtud del contrato de fecha 23-febrero-99 (documento nº 1-f. 17 a 30 de autos) que los desglosa; y excluye licencias, permisos y contadores que corren a cargo de la demandada, de importe 37.992.592 pts según las mediciones y precios unitarios que lo integran, y recibidos a satisfacción. Del importe base procede abonar la cantidad de 1.858.233 pts por la no ejecución de los muros delanteros (f. 46 a 316) hasta 31'80 m3, y no se ha acreditado que no se hayan ejecutado los restantes muros de contención (partida 3.2 - f. 27 y 315) hasta 109,90 m3, autorizando facturar el resto; y, con adición del IVA al 7%, conforman un montante parcial que asciende a 38.663.764 pts (232.373'90 Euros).

En segundo lugar, los trabajos correspondientes a la fase 2ª fueron aceptados en virtud del contrato de fecha 12-noviembre-99 (documento nº 2 - f. 32 a 34 y 157 a 163 de autos) que los desglosa, sin excluir la licencia, de importe 32.429.810 pts, y recibidos a satisfacción, al que procede adicionar el IVA al tipo del 7%, conformando otro montante parcial que asciende a 34.699.896 pts (208.550'58 Euros).

En tercer lugar, los trabajos correspondientes a la fase 3ª (exteriores y accesos) se desglosan en el presupuesto, aceptado, con mediciones (documento nº 3 - f. 36 a 43) y precios unitarios que lo integran, asimismo recibidos a satisfacción, incluso otros muros de contención (apartado 3.5-f. 39) que, con adición del IVA al 7%, conforman otro montante parcial que asciende a 18.972.518 pts (114.027'13 Euros).

Sobre los trabajos EXTRAS vienen cuantificados en el documento nº 4, de fecha 3-mayo-2000 (f. 45 y 47), firmado por el Aparejador Sr. Serafin y por el representante legal de la entidad demandada Sr. Emilio, cuyo importe asciende a 2.544.615 pts; admitidos y aceptados en la contestación, aunque parcialmente negados por Don. Emilio en el acto del juicio, que, con adición del IVA al 7%, conforman otro parcial de 2.722.738 pts (16.363'98 Euros).

Sobre las modificaciones y adiciones de obra, vienen detalladas en cada uno de los documentos nº 5 a 10, incluso acompañados de algunos presupuestos aceptados a 23 y 27-febrero y 6-julio- 2001 (f. 48 a 61 de autos) que importan, respectivamente, 140.000 pts, 842.900 pts, 11.931.000 pts, 3.000.000 pts, 970.000 pts y 755.300 pts, admitidos en la contestación a la demanda, aunque parcialmente negados por Don. Emilio en el acto del juicio, que, con adición del I.V.A al 7%, conforman otro montante que asciende a 18.873.944 pts.

Consiguientemente, a la vista de las anteriores valoraciones, el importe total de los trabajos realizados en obra ascienden a 113.932.860 pts (684.750'28 Euros).

TERCERO.- Respecto de los pagos efectuados por la entidad demandada a la actora, bien mediante transferencias bancarias, bien en efectivo a través del Sr. Jesús Luis, Don. Serafin o empleados de "Otzonp y Moner, S.L" o de "Balear Gesconta", todos ellos (salvo en parte de uno-dtº 22) imputables a la ejecución de obra y a cuenta de los contratos, presupuestos y extras precedentemente reseñados, los respectivos comprobantes han sido aportados por la parte demandada (f. 164 a 198 de autos), que ofrecen mucha mayor credibilidad que la simple relación de transferencias, presentada por la actora (f. 63), siendo que los primeros recogen asimismo los pagos en efectivo, acompañándose los resguardos de los recibos y de las transferencias bancarias, y que ascenderían a 113.132.907 pts, de cuya suma procede deducir el recibo no firmado ni que acredite el pago de 500.000 pts (f. 197) y otras 627.585 ptas que sirvieron de pago para tramitación de licencia (f. 192), que permiten determinar un total de pagos que ascienden a 112.005.322 pts (673.165'54 Euros).

Por demás y concordando la consideración del Juzgador de instancia, no ha quedado cabalmente acreditado que los pagos detallados en la documental obrante en autos lo fueron para abonar otros trabajos, conceptos, profesionales o subcontratistas. No obstante, es necesario puntualizar: a) sorprende sobremanera a este Tribunal que los documentos nº 5 (f. 165), nº 7 (f. 168), nº 8 (f. 169), nº 24 (f. 195) y nº 25 (f. 196) se refieren a pagos a cuenta de la construcción en el solar nº 68, cuando los otros recibos y los contratos y presupuesto se refieren al solar nº 102 de la calle 15, de la Urbanización Costa de Andraitx, del Puerto de Andraitx, no obstante no ha sido impugnados por la parte demandante, si bien algunos importes coinciden con apuntes de la relación de cobros prestada por la actora; y b) no ha sido objeto de este proceso, y por tanto queda imprejuzgada la acción, las reclamaciones por otros pagos que para tramitación de licencias, permisos, tasas, etc hubiere podido haber efectuado la actora, y asimismo por la minoración de ingresos derivadas de las transferencias bancarias y del cambio de moneda, gastos y comisiones.

Consecuentemente, de todo lo expuesto se deriva un saldo acreedor, a favor de la entidad demandante, de 1.927.538 pts (11.584,74 Euros).

CUARTO.- La estimación parcial del recurso formalizado por la parte demandante, y la desestimación del interpuesto por la parte demandada, y la necesidad de una compleja liquidación de trabajos en obra y de evaluación de los pagos realizados, constituyen circunstancias excepcionales que impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de Apelación formalizado por la Procuradora de los Tribunales Dª Esperanza Nadal Salom, en representación de la entidad "Ordenación Viviendas y Coordinación, S.L"; y DESESTIMAR el interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Pascual Fiol, en representación de la entidad "Nienburg Familienstiftung"; ambos contra la Sentencia de fecha 9-mayo-2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 73/04 de que dimana el presente Rollo de Sala; que parcialmente aquélla se revoca; y en su virtud,

2º) Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad "Ordenación Viviendas y Coordinación, S.L", contra la entidad "Nienburg Familienstiftung", CONDENAMOS a la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de 11.584,74 Euros, con más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, y de los que prevee el artº 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia recurrida, hasta la de su completo pago; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.