Sentencia Civil Nº 89/2007, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 74/2007 de 17 de Abril de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 89

Iltmos. Sres.:

Presidenta

Dª. ELENA ARIAS SALGADO ROBSY

Magistrados

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

En la ciudad de Jaén, a Diecisiete de Abril de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 454/04, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 74/2007, a instancia de Dª. María Teresa , representada en la instancia por el Procurador Sr. Marín Pageo y defendida por el Letrado Sr. Teruel Bautista contra RADIO LINARES S.A., EN LIQUIDACIÓN Y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN S.A., representadas en la instancia por la Procuradora Sra. Palacios Bujalance y defendida por el Letrado Sr. Belda Saenz, y contra AXION-RGD DE BANDA ANCHA DE ANDALUCIA S.A. representada en la instancia por la Procuradora Sra. Torres Hidalgo y en esta alzada por la procuradora Sra. Guzmán Herrera y defendida por la Letrada Sra. Acuña Dorado y contra INVERSIONES INMOBILIARIAS MIVAR S.L., representada en la instancia por el Procurador Sr. Sánchez Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Ruiz de Adana y Bellido.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Linares con fecha 3 de Julio de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por el procurador D. Salvador Marín Pageo, en nombre representación de Dña. María Teresa , fente a RADIO LINARES S.A. EN LIQUIDACIÓN hoy SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN S.A., contra AXIÓN RED DE BANDA ANCHA DE ANDALUCIA S.A., contra INVERSIONES INMOBILIARIAS MIVAR S.L.D. representadas respectivamente por Dª Esther Palacios Bujalance, Dª Julia Torres Hidalgo y Dª Luis Sánchez Sánchez., debo CONDENAR Y CONDENO a LAS MERCANTILES DEMANDADAS a que solidariamente retiren las instalaciones referidas a la colocación de antenas (sectores) bandejas de soporte de cableados que discurren por el patio de luces, cableados, bases y demás instalaciones referidas y relacionadas con la telefonía móvil. Con expresa condena en costa a las demandadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por AXION RED DE BANDA ANCHA DE ANDALUCIA S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Dª. María Teresa ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Marzo de 2007, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la acción ejercitada por la actora en base a los arts. 396 y stes. Cc , condenando a los demandados a que de forma solidaria retiren las instalaciones consistentes en la colocación de antenas (sectores), bandejas de soporte de cableados que discurren por el patio de luces, cableados, bases y demás instalaciones referidas y relacionadas con la telefonía móvil del edificio sito en la Plaza Ramón y Cajal nº 8 de Linares del que es copropietaria. En la misma, después de desestimar la excepción de falta de legitimación activa y la pasiva de la Sociedad Española de Radiodifusión S.A. y Axión Red de Banda Ancha de Andalucía S.A., viene a concluir en cuanto al fondo del asunto, que acreditada la instalación de telefonía móvil sobre el mástil que tenía la codemandada en la cubierta del edificio y a lo largo del patio de luces antes de la constitución de la comunidad de propietarios, la misma lo fue con el consentimiento de los otros dos propietarios, pero sin autorización de la actora, sin que existiera acuerdo alguno válidamente adoptado, debiendo prosperar la acción, por haber supuesto dicha instalación alteración de los elementos comunes sin la autorización unánime de toda la Comunidad como exigen los arts. 397 Cc y 7 LPH.

Frente a dicha resolución se alza únicamente la representación procesal de la demandada Axión Red de Banda Ancha de Andalucía S.A. y tras exponer un breve relato de los hechos acaecidos en la litis vuelve a solicitar la estimación de las excepciones procesales opuestas en la instancia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, sobre la que no se resolvió por la Juzgadora incurriendo en incongruencia omisiva, por falta de concreción de la acción ejercitada; falta de legitimación pasiva de su representada al ejercitarse sólo las acciones previstas contra comuneros en el Cc y LPH, no reuniendo ella tal condición, y finalmente; la falta de legitimación activa fundada en la falta de cumplimiento del requisito que el art. 18.2 LPH exige de acreditar estar al corriente de las cuotas comunitarias y porque la acción ejercitada no lo es en protección y beneficio de los intereses comunitarios. En lo que se refiere al fondo de la cuestión, viene a esgrimir la existencia de error en la valoración de la prueba, pues las instalaciones de telefonía móvil no suponen alteración alguna de los elementos comunes, ni se han gravado los mismos, pues las instalaciones se encuentran sobre la torre de la codemandada Cadena Ser ya preexistente y los equipos de telefonía en una sala de la propiedad privativa de la copropietaria Mivar S.L., manteniendo en todo caso que se trata de meros actos de administración respecto de los que el art. 398 Cc requiere simple mayoría y no unanimidad, añadiendo que aun instalados directamente sobre elementos comunes no existiría tal alteración o modificación alguna del inmueble, al tratarse de elementos trasladables y desmontables, suponiendo en todo caso la pretensión actora un claro ejercicio abusivo del derecho proscrito por el art. 7.2º Cc , por cuanto que en nada beneficia la estimación de la acción ejercitada.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate y en lo que se refiere a la reiteración de la concurrencia de las excepciones ya opuestas en la instancia, dicha pretensión ha de seguir en esta alzada la misma suerte desestimatoria.

Así, en lo que a la legitimación activa se refiere y redundando en lo expuesto en la instancia, es ya abundante la doctrina jurisprudencial que defiende la legitimación activa de cualquier comunero que puede accionar tanto en defensa de su propiedad como de los elementos comunes. La STS 22 de octubre de 1993 proclama que "esta Sala ha reiterado (SS 3-2-83, 23-11-84, 12-2-86, 7-12-87 y 9-2-87 , entre otras) que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del Presidente o de los demás comuneros e incluso cuando sean éstos contrarios al litigio, a lo que hemos de añadir ahora que si de los elementos comunes puede disfrutar cada comunero es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye", legitimación que le viene atribuida en supuestos en que las instalaciones objeto de contienda requieren en principio, acuerdo unánime de todos los copropietarios (STS de 12-2-86 ) y, en igual sentido, la STS de 9-2-91 especifica que "la existencia de una Comunidad al amparo de la Ley de 21 de julio de 1960 , no coarta ni constriñe en modo alguno que cualquiera de ellos pueda, en legítima defensa de sus intereses, promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, habida cuenta de que a tenor de esa misma doctrina los resultados perjudiciales no vinculan a los demás copropietarios".

En este caso la comunero demandante no sólo actúa para la salvaguardia de un interés común jurídicamente protegible, sino que, adicionalmente, también directamente un interés propio como es el perjuicio que para sí puede constituir la alteración introducida por los demandados, por lo que, y conforme a la doctrina que ha quedado expuesta, es clara su legitimación para el ejercicio de la acción deducida en la demanda, sin que en modo alguno le sea aplicable el art. 18.2 LPH , porque sencillamente no existe acuerdo alguno adoptado en Junta de Propietarios.

En lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva y aun ejercitándose una acción contra comuneros como se alega, lo es en base a las instalaciones de telefonía móvil colocadas en elementos comunes y de la que es propietaria la recurrente, siendo la pretensión de la actora la condena solidaria a la retirada de dichas instalaciones, luego es claro como ya se entendió al resolver en la instancia mediante auto de 11-4-05 , que dicha legitimación pasiva se encuentra justificada en base a la figura del litisconsorcio pasivo necesario, que exige -por todas, STS 7-9-06 - llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso, en aras al cumplimiento del principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y a robustecer la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio (SSTS de 4 de noviembre de 2002, 2 de abril de 2003, 18 de junio de 2003, 21 de enero de 2006 y 31 de mayo de 2006 ).

Finalmente, tampoco aprecia esta Sala defecto legal alguno en el modo de proponer la demanda, pues la pretensión de la actora en el escrito inicial era clara y no es otra que la que hemos expuesto más arriba, esto es, la defensa como copropietaria de los elementos comunes alterados sin concurrir su consentimiento para ello en base a lo establecido en el art. 397 Cc y demás preceptos de la LPH de aplicación como se exponía expresamente en los fundamentos de derecho de la demanda, solicitando el restablecimiento de esos elementos comunes a su estado anterior, mediante la retirada de la instalación de telefonía movil, respecto de la que solicitaba la condena solidaria de todos los demandados. Fueron deducibles pues las pretensiones de la actora porque además las mismas fueron expuestas expresamente y quedó perfectamente fijada la relación jurídica procesal, sin que en ningún caso se pueda alegar indefensión de forma genérica como se hace, cuando de forma contradictoria en el propio escrito de recurso se trata de combatir reiterando los criterios ya mantenidos en la instancia de inexistencia de alteración alguna y la procedencia del mantenimiento de la instalación realizada por la apelante con el consentimiento de la mayoría de propietarios más que suficiente, por considerar que en definitiva se trata de un acto de administración incardinable en el art. 398 Cc .

TERCERO.- Entrando pues en la cuestión de fondo debatida y que se somete a estudio de esta Sala, lo que argumenta la recurrente básicamente, es que habiéndose instalado los elementos de telefonía móvil sobre las instalaciones ya existentes propiedad de la Cadena Ser, esto es, sobre el mástil que fue sustituido, cuya retirada no interesa la actora, y el cableado instalado donde se encontraba el anterior de dicha copropietaria, habiéndose colocado los equipos de telefonía en una sala habilitada en la propiedad privativa del comunero Mivar S.L. que le fue arrendada por la apelante, no se han gravado en definitiva elementos comunes ni ha existido en modo alguno alteración de los mismos como concluye la sentencia de instancia, encontrándonos en definitiva ante actos de administración respecto de los que el art. 398 Cc, exige simple mayoría y esta existió con dos de los tres copropietarios, que cuentan con una cuota de participación del 87,50%.

No se discute en consecuencia, la inexistencia de acuerdo alguno adoptado formalmente por la comunidad de propietarios como resalta la resolución recurrida y resulta además de la documental aportada con la demanda analizada en el fundamento de derecho tercero de aquella, en cuanto que el mismo lo fuese a través de junta convocada al efecto y dentro de las cuestiones sometidas a la misma como uno de los puntos del orden del día de aquella convocatoria, admitiendo la apelante que se limitó a obtener la autorización de dos de los propietarios que representaban eso sí una cuota de participación claramente mayoritaria y que dicho sea de paso, eran los únicos dos comuneros que con las instalaciones discutidas han obtenido un beneficio exclusivo y no precisamente comunitario, pues a Cadena Ser, hoy Sociedad Española de Radiodifusión SA, se le renovaban las instalaciones antiguas y con la empresa Mivar S.L. se concertaba un contrato de arrendamiento de sus elementos privativos para la instalación de los equipos de telefonía necesarios en el mismo, luego entiende esta Sala con la Juez de instancia, que efectivamente se trata de un acuerdo adoptado al margen de la legalidad efectuado individualmente con dos de los propietarios a quienes se iba a beneficiar, sin que sea admisible pretender que la única intención inicial fuese la sustitución del mástil antiguo de la Cadena Ser y la colocación de uno nuevo para la instalación de sus antenas de radiodifusión, como se recogía en el acta sin firmar aportada como doc. nº 3 por la actora -f. 19-, porque además de ir en contra de las reglas de la lógica atendiendo a la actividad de la mercantil recurrente e incluso la redacción del acuerdo que se pretendió alcanzar en aquella reunión en el que literalmente se lee " para cualquier otra instalación de antenas que no sean de radiodifusión se necesitará autorización previa y expresa de los propietarios", la propia apelante reconoce en sin más en su escrito de impugnación que trató con los codemandados para la sustitución del mástil a los efectos de poder instalar un centro de telecomunicaciones.

Llegados a este punto, procede dilucidar si la actividad constructiva realizada en la cubierta y fachada del edificio encuentra cobijo en las previsiones contenidas en el artículo 7.2 y 12 LPH , de aplicación en todo caso supletoria en aras a lo dispuesto en el art. 2.1 b) de dicha Ley , precepto que literalmente establece que la construcción de nuevas plantas o cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, siendo precisa la unanimidad de los comuneros en línea con lo dispuesto en el art. 397 Cc y 17.1 LPH. Así, la alteración de las cosas comunes es una circunstancia factual que el operador judicial debe deslindar y fijar a la luz de la prueba practicada (STS de 30 de mayo de 2002 ) e integrar en los conceptos jurídicos diseñados por el legislador para garantizar la intangibilidad esencial de los elementos físicos de signo comunitario. A estos efectos la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reseñado que cualquier novación de las cosas comunes que implique un cambio en la utilización y disfrute de los mismos o de sus elementos exige el régimen de unanimidad (SSTS de 2 de abril de 1993 y 5 de mayo de 2000 ), precisando que operar sobre la estructura de la cubierta de la casa impone la unanimidad (STS de 3 de diciembre de 1993 ).

Cierto es como mantiene la recurrente, que el mástil tubular ha venido a sustituir otro más antiguo de celosía destinado a la radiodifusión y que la actora no se opuso en el acto del juicio a que dicho mástil se mantenga, pretendiendo sólo retirar las instalaciones de telefonía móvil y que las nuevas instalaciones no afectan a la estructura y seguridad del edificio según el informe de solidez obrante al f. 191 y stes, pero no es menos cierto que del informe pericial aportado por la actora -f. 40 y stes.- resulta que la instalación consta también de unas ostensibles bandejas de conducción del cableado que ocupan parte de la terraza y discurren por toda la fachada del edificio hasta alcanzar los elementos privativos donde se encuentran instalados los equipos, que no solo vienen a suponer una ocupación parcial del la cubierta, y a alterar de forma bastante visible la configuración de la fachada del edificio, sino un gravamen o servidumbre sobre dichos elementos comunes en exclusivo beneficio no de la comunidad, sino de dos de los copropietarios y de un tercero, quien necesariamente tendría que tener en los sucesivo acceso a tales elementos comunes aunque sólo fuese para labores de mantenimiento, en consecuencia dicha alteración en definitiva se encuentra precisada no de una mayoría, sino del consentimiento unánime que la sentencia de instancia recoge en base a los preceptos antes citados, sin que se pueda en modo alguno mantener la existencia de un ejercicio abusivo o antisocial del derecho por la actora con vulneración del art. 7.2 Cc , porque no existe una base fáctica que ponga de manifiesto ninguna anormalidad en su ejercicio y menos aun la voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo, que claramente se centra en la defensa de los elementos comunes cuya alteración se pretende por otros comuneros y un tercero (STS 30-5-98, 28-5-02 y 19-9-06 ).

Procede por ello, en base a todo lo expuesto y a lo propios y acertados razonamientos de la resolución recurrida, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Cuatro de Linares con fecha 3-7-06 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 454 del año 2004, debemos confirmar íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.