Sentencia Civil Nº 89/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 138/2006 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 138-A/2006

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibi.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 694 de 2003

SENTENCIA Nº 89/08

Iltmos. Sres. y Sra.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre

En la Ciudad de Alicante a veinte de febrero de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. y Sra. expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 138 de 2006, los autos de Juicio Ordinario nº 694 de 2003 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibi, en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante D. Luis y Dª. María Inés quienes han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Sra. Carratalá Baeza y asistidos por el Letrado Sr. García Marcos, y siendo apeladas las demandadas reconvinientes Dª. Encarna y D.ª Nuria quienes en la primera instancia actuaron representadas por el Procurador Sr. Martínez Martínez y que se hallan asistidas por la Letrada Sra. Gomis Chazarra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibi y en los autos de Juicio Ordinario nº 694 de 2003 se dictó Sentencia en fecha 12 de abril de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Luis y Dª María Inés contra Dª Encarna y Dª Nuria y la demanda reconvencional presentada por estas contra aquellos , debo declarar y declaro que Dª Nuria es propietaria por prescripción de la parcela NUM004 del catastro de bienes inmuebles del municipio de Castalla, con una superficie de 130 metros cuadrados en la cual se halla edificada una vivienda de una planta cubierta a dos aguas y compuesta por un salón-comedor-cocina, una baño y dos dormitorios, frente a la vivienda existe una terraza con barbacoa y una escalera de bajada al camino y en la parte posterior de la vivienda existe un banco de obra. Asimismo debo declarar y declaro que la finca registral NUM000 inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Jijona adquirida por D. Luis y Dª. María Inés en escritura pública de fecha 15 de mayo de 2003, no se encuentra sujeta a servidumbre de paso alguna a favor de la parcela NUM004 del Catastro de Rústica de Castalla. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante D. Luis y Dª María Inés, recurso que fue admitido a trámite y seguidamente interpuesto por escrito en el que interesó la parcial revocación de la Sentencia apelada y que fuesen estimados íntegramente los pedimentos de su demanda y desestimados los de la reconvención.

El recurso fue tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, la cual se opuso al mismo interesando su desestimación, y remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 138 de 2006

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales , señalándose para votación y fallo el día 19 de febrero de 2008.

Visto siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque como es sabido, la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" amplias facultades para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y en orden a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas procesales y sustantivas han sido aplicadas correctamente, tales facultades revisoras se hallan limitadas, como cuida de puntualizar y entre otras , la S.T.C. 3/96, 9/98, 152/98 por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación; siendo las concretas pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia , delimitarán el ámbito del recurso según la máxima de todos conocida "tantum apellatum, cuantum devolutum.". Ello implica que los verdaderos límites de la apelación vienen Impuestos, en consecuencia, por el principio prohibitorio de la "no reformatio in peius" (SSTS. entre otras de fechas 19 de noviembre de 1991, 21 de abril de 1993 , 30 de junio de 1996, 11 de marzo y 30 de noviembre de 2002, 14 de mayo de 2002 ).

Tales precisiones se consignan y expresamente, habida cuenta que las demandadas reconvinientes, a pesar de que solo fueron en parte acogidos los pedimentos de su reconvención, se han aquietado a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia resolutoria de la primera instancia acogió la acción negatoria de servidumbre de paso frente a ellas deducida por los actores y solo han impugnado la misma los iniciales actores que en su recurso reiteran y reproducen la primera de la peticiones que se contiene en el suplico de la demanda origen de esta litis en la mediante la cual ejercitaban, según literalmente expresaban en su suplico " la acción de accesión respecto a bienes inmuebles" y en concreto referida a casa vivienda, que según alegaban en el hecho segundo de su demanda en el que describían tal edificación, se ubicaba una finca de su propiedad , la registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Jijona, pero por ello mismo y como substrato de tal petición no cabe duda se venía a deducir una verdadera acción declarativa de dominio referida la indicada construcción , que según literalmente se decía se hallaba " ocupada ilícitamente por las demandadas sin título ni Derecho alguno" y al terreno ocupado por una fosa séptica construida por las ahora apeladas, acción declarativa de dominio desestimada de forma implícita como consecuencia de haber sido acogida la acción de igual naturaleza que con base y fundamento en el instituto de la prescripción adquisitiva, dedujeron la demandadas por vía reconvencional y que tuvo por objeto una porción de terreno de 130 metros cuadrados sobre la que se levanta la vivienda litigiosa.

El objeto de este recurso se debe de limitar por ello al examen, a decidir acerca de la posible prosperabilidad de tal acción declarativa de dominio, la cual si fuera estimada, y dado que es contradictoria con el pedimento de la reconvención , acogido por la Sentencia apelada ello implicaría la total desestimación de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Al respecto parece oportuno recordar que dicha acción declarativa ha sido tradicionalmente definida por la jurisprudencia como aquella por la que quien afirma ser titular de un Derecho real pretende, contra quien se lo niega o discute, que así se declare (SSTS entre otras de fechas 19 de febrero de 1998, 23 de enero de 1992, 17 de enero de 2001, 20 de junio de 2006 ), por lo que el éxito de la misma presupone la demostración de la existencia del Derecho afirmado sobre la cosa , además de la identidad de ésta, siendo en principio incuestionable que la prueba del dominio incumbe al que ejercita la acción declarativa del mismo o la reivindicatoria por ser un hecho constitutivo de estas acciones (STS 6 de abril de 2006 ). Pesa pues sobre el actor la carga procesal de acreditar o justificar cumplidamente y a lo largo del proceso que el promueve el justo título de dominio que en su favor invoca si bien y que como enseña la doctrina jurisprudencial (SSTS entre otras de 16 de octubre de 1998 o 30 de julio de 1999 ) el título de dominio puede acreditarse por cualquier medio de prueba sin que haya de identificarse necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el Derecho real consiste (SSTS de fechas 4 de noviembre de 1981, 6 de julio de 1982 o 24 de junio de 1966 ), prueba del título dominical así entendido que en principio y como se incumbe al actor hasta el punto de que como precisa la misma doctrina (STS de fecha 28 de mayo de 1990 que cita las de fechas 6 de junio de 1920 y 23 de mayo de 1952 ) "los demandados no tienen obligación de probar que a ellos les corresponde la cosa que se les reclama y por tanto no hay necesidad de examinar si el título que ostentan o los documentos en que amparan su oposición a la acción reivindicatoria o declarativa ejercitada por los demandantes es o no justificativo del dominio, bastando que los actores no acrediten el suyo para que los demandados tengan que ser absueltos .

Sin embargo en el supuesto enjuiciado dado que la parte demandada no ha cuestionado ni directa, ni directamente la realidad validez y eficacia del título de dominio que los actores esgrimen a los fines de acreditar ser dueños de la mayor finca, lo fuere la registral nº NUM005 según las alegaciones de las demandadas o la registral nº NUM000 según mantuvieron los actores y se determinó en el fallo de la Sentencia apelada , de la que forma parte la porción de terreno en la que se ubica y sobre la que se levanta la edificación litigiosa, y habida cuenta que las demandadas han ejercitado a su vez, formulando la oportuna reconvención , cauce procesal correcto a tal fin, una verdadera acción declarativa de dominio postulando frente a los actores , fuese reconocida y declarada por el Tribunal su titularidad dominical sobre la expresada zona de terreno, 130 metros cuadrados y la edificación en ella existentes objeto de las obras de conservación y mejora que en fechas recientes han llevado a cabo y a sus costas en la dicha vivienda litigiosa, ello supone que la carga procesal de acreditar cumplidamente su titularidad se ha trasladado y ha pesado sobre las reconvinientes.

En todo caso es lo cierto que los demandantes han acreditado cumplidamente la titularidad dominical que se arrogan sobre la finca registral nº NUM000 en la que se asienta la edificación litigiosa con base en las escrituras de compraventa de fechas 5 de octubre de 2000 y 15 de mayo de 2003, no cuestionadas por las demandadas y que se aportaron con el escrito de demanda.

TERCERO.- Dejando a un lado el estudio detallado de una de las alegaciones de la parte recurrente la relativa a la incongruencia en la que habría podido incurrir la Sentencia apelada al determinar, no de forma expresa en su fallo , pero si implícitamente a lo largo de su fundamentación, que la edificación y suelo sobre el que se asienta, cuyo dominio reclaman las reconvinientes forma parte de la finca registral nº NUM000 y no de la registral nº NUM005 según mantuvieron a lo largo de la primera instancia las demandadas, declaración que ciertamente podría ser tachada de incongruente, debe de pasarse al examen del fondo del recurso, esto de las alegaciones mediante las cuales la parte recurrente impugna la base y fundamento de la declaración de dominio que a favor de las reconvinientes se contiene en el fallo de la sentencia apelada al reputar , según las breves consideraciones láctico-jurídicas que se desarrollan en los incisos finales del sexto párrafo del tercero de los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, que a tal fin operó en su favor el instituto de la prescripción adquisitiva extraordinaria de otra forma invocado por las demandadas.

Efectivamente la parte reconviniente, consciente sin duda de que su primer alegato, el referido a su condición de donataria de la construcción objeto de su pretensión y en donación verbal que en su favor había realizado su tía Dª. María Teresa en fecha que fijaba, sin ulterior precisión , hacia 1960 , no podía haber desplegado efecto traslativo de dominio de clase alguna por no cumplir el requisito esencial de forma, escritura pública que exige el Art. 633 del Civil para los bienes inmuebles, por lo que lo como entre otras ha precisado la STS. de fecha 26 de enero 1988 de acuerdo con la exigencia formal que previene dicho precepto " la observancia de una forma determinada se requiere, no para su simple constancia acreditativa, sino para su perfección, que no se alcanza de no plasmarse en la exigida y origina, consecuentemente, la invalidez del contrato con tacha de nulidad radical , sin posibilidad , por tratarse de un contrato inexistente, de convalidación, subsanación o confirmación, como así ha venido manteniendo la doctrina de esta Sala, siendo de citar, entre infinidad de Sentencias, la clásica de 21 de junio de 1932 y las de 13 de mayo de 1963, 25 de junio de 1966, 9 de julio de 1984 , 15 de octubre de 1985 ", adujo en su favor la prescripción adquisitiva , pero sin la debida y exigible precisión a los fines de facilitar la defensa de la contraparte, de si se aducía la ordinaria o la extraordinaria.

Ello sentado debe en primer término y ante todo, sin necesidad de precisar si cabria estimar acreditada o por el contrario no probada, la realidad de la alegada donación verbal , descartarse, en el presente caso la posible operatividad de la prescripción ordinaria regulada en los Arts. 1940 y siguientes del C. Civil puesto que doctrina jurisprudencial reiterada (STS 26 de enero de 1988 que cita las de fechas 13 de mayo de 1963 y 25 de junio de 1966 ) enseña que la que la invalidez de la donación, y por infracción del Art. 633 del C. Civil , esto es no haber cumplido la forma exigida por el citado precepto determina que puede ser invocada la concurrencia del justo título a los fines previstos en el artículo 1957 del Código Civil por el que ha de entenderse , según el Art. 1952, como el que legalmente baste para transmitir el domino o Derecho real de cuya prescripción se trate puesto que, según dicha doctrina "en el concepto del artículo 1957 podrán comprenderse los contratos anulables, rescindibles, revocables o resolubles, pero no los que sean radicalmente nulos o inexistentes, que, en ningún momento, pueden prevalecer por el transcurso del tiempo ". doctrina que reitera la STS. de fecha 25 de enero de 2007 al señalar que "una donación de inmueble sin escritura pública es inexistente jurídicamente por falta de un elemento esencial por lo que no es justo título"... " porque tal donación no es título , no es nada jurídicamente"..

CUARTO.- Descartada pues la posible operatividad a favor de la reconviniente de la prescripción adquisitiva ordinario, debe de pasarse a determinar si su pretensión podría tener amparo en la extraordinaria que, como es sabido, no exige justo título, ni la buena fe y si tan solo, cual proclama el Art. 1959 del C. Civil , la posesión efectiva e ininterrumpida por el dilatado plazo de treinta años, posesión que en todo caso ha de serlo cual entre otras muchas señala la jurisprudencia " ánimus dómini" puesto que " solo la posesión que disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio y cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria" (SSTS. de fecha 3 y 28 de junio de 1993, 7 de febrero y 17 de noviembre de 1997, 16 de noviembre de 1999, 29 de diciembre de 2000, 6 de abril de 2006 ).

Ello sentado bastaría para descartar tal posibilidad la drástica doctrina contenida en la STS de fecha 27 de septiembre de 1989 que cita las fechas 13 de marzo de 1952 y de 25 de junio de 1966 al declarar que " la posesión de inmuebles donados por documento privado", - con mas razón por ello la que ni siquiera consta acreditada en tal soporte documental - , carece, incluso, de idoneidad para posibilitar la adquisición del dominio de los mismos por usucapión, al no tratarse de una posesión en concepto de dueño".

No obstante, habida cuenta que otras resoluciones admiten tal posibilidad , entre ellas y en concreto la STS. de fecha 25 de enero de 2007 al señalar literalmente que "una donación de inmueble sin escritura pública es inexistente jurídicamente por falta de un elemento esencial (artículo 633 del Código Civil ), por lo que no es justo título, pero sí puede ser base de usucapión extraordinaria, que se produce por mayor tiempo , sin necesidad de título (artículo 1959 ) y aquella donación no es un título, no es nada jurídicamente, pero su ausencia no impide la posesión que da lugar a la usucapión extraordinaria, ni tampoco obsta a que el poseedor sin título (porque la donación no lo es) lo sea a título de dueño" , debe de determinarse si la decisión contenida en la Sentencia apelada, en cuanto aprecia a favor de las reconvinientes dicha modalidad de usucapión puede y debe ser ratificada.

Estima esta Sala sin embargo, que ello no es posible ni procedente si se tiene en cuenta en primer que la donación verbal inmobiliaria, " un trocito de terreno junto a su casa" según se describe en el hecho segundo de la reconvención, a la que alude la reconviniente manteniendo que la efectuó a su favor su tía Dª María Teresa hacia 1960 con ocasión de haberle vendido a esta su madre Dª Balbina, determinadas fincas, no se puede tener como un hecho acreditado, pues afirmado por la ahora apelada, y negado y admitido por los reconvenidos no es posible reputarlo probado al hallarse sustentado las manifestaciones de testigos que , aparte de ser contrarias y no coincidentes con las testificales ofrecidas por los actores, su razón de ciencia en ningún caso habría sido directa, y con relación a las aseveraciones del Sr. Jose Daniel no parece pueda prescindirse del dato constatado referido a las tensas relaciones que mantiene con familiares próximos a la actora Sra. María Inés que y a la hora de valorar tal testimonio que deviene así insuficiente a los fines perseguidos por la parte demandada reconviniente esto es tener por acreditado el hecho de la alegada donación.

Ello supone que no cabría apreciar tampoco en el presente supuesto el requisito exigido no solo para la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles, referido a la posesión «ánimus dómini» puesto que como enseña doctrina jurisprudencial reiterada solo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria (SSTS de fechas 3 y 28 de junio de 1993, 7 de febrero y 17 de noviembre de 1997, 16 de noviembre de 1999, 29 de diciembre de 2000 , 6 de abril de 2006 ), y habida cuenta además que, cual precisa la misma doctrina (SSTS. entre otras de fechas 7 de febrero de 1997, 14 de marzo de 1991 que cita las de fechas 17 de febrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ) que la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria:

--no es un concepto puramente subjetivo o intencional , ya que el poseedor por mera tenencia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al "ánimus dómini" (STS de 19 de junio de 1984 ),, precisando también la STS. de fecha 17 de mayo de 2002 que dicho requisito, la posesión en concepto de dueño " no es un concepto puramente subjetivo o intencional (SSTS de fechas 20 noviembre 1964 6 octubre 1975 , 16 mayo 1983, 19 junio 1984, 5 diciembre 1986, 10 abril y 17 julio 1990 14 marzo 1991, 28 junio 1993, 6 y 18 octubre 1994, 25 octubre 1995, 7 y 10 febrero 1997 y 16 noviembre de 1999 ) y que no basta la pura motivación volitiva (S.S.T.S.. de 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la

-- requiere que no sea simple tenencia material, o posesión natural , sino que sea civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haberla como suya, en concepto de dueño, posesión en concepto de dueño que ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material , sino que a ello se añadirá la intención de haber la cosa como suya, (STS de 3 de junio de 1993, no siendo por ello suficiente cual indicó la STS de fecha 18 de octubre de 1994 la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador.

En este caso y en consecuencia , un pudiéndose estimar acreditado el hecho de la donación verbal alegada por las reconvinientes, que sería al "el elemento causal o precedente objetivo" antes aludido justificativo de la posesión ánimus domina de la Sra. Encarna y sobre la edificación y terreno sobre el que se asienta objeto de la acción declarativa de dominio que dedujo en su reconvención ha de descartarse que los actos posesorios que al menos en los últimos diez años, y según la prueba practicada podido realizar, pueda ser reputados como integrantes de una la posesión «ánimus dómini» única eficaz como se ha indicado para generar, con el transcurso del tiempo la usucapión , sino que por el contrario solo cabría incardinarlos en supuesto de actos posesorios simplemente tolerados generadores de una situación posesoria que habría de ser calificada de precario inhábil para generar la usucapión.

QUINTO.- Finalmente, y con independencia de lo expuesto tampoco podría ser apreciada la usucapión extraordinaria alegada por la reconviniente al no haber quedado debidamente acreditado el hecho objetivo base de la misma, la posesión efectiva y continuada por la demandada ahora apelada, de la edificación y sus aledaños, objeto de su pretensión, a lo largo del plazo de 30 años necesarios para consumar la adquisición dominical. Tal posesión se habría iniciado y según se alega por la reconviniente hacia el año 1960 fecha en la adujo había construido a sus costas la edificación que reclama, hecho que sin embrago solo se sustenta en sus aseveraciones de parte ya que a fin acreditar tal hecho no se practicado prueba alguna minimamente sólida que lo justifique siendo testifical ofrecida insuficiente habida cuenta de la edad, y por ello de la teórica razón de ciencia de la mayor parte de los testigos que depusieron en el acto del juicio.

Por otro lado las manifestaciones de tales testigos, aparte de ceñirse a actos , uso puntual de la edificación por la demandada y su familia aislados en el tiempo y que además no concretaron en cuanto a sus fechas, se refieren la mayor parte de ellos a la década de los noventa , pero no por ellos a fechas anteriores, décadas de los setenta o los ochenta los que abunda en la imposibilidad, a la luz de la sana crítica, de estimar acreditado el hecho de la posesión efectiva y continuada por el plazo de 30 años que exige el Art. 1.959 del C. Civil para que la usucapión extraordinaria ser apreciada y declarada como producida en un proceso.

SEXTO.- Consecuencia de las precedentes consideraciones es que debe de ser revocada la Sentencia apelada en cuanto acogió la pretensión deducida por las demandadas en la reconvención, la cual debe de ser desestimada condenando a las reconvinientes al pago de las costas procesales de primera instancia causadas por su demanda reconvencional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.- Procede pasar seguidamente al examen de la primera de las pretensiones deducida por los actores en su demanda que ciertamente era incompatible con la acción declarativa de dominio articulada en su reconvención por las demandadas.

Los pedimentos articulados de forma subsidiaria por los actores lo han sido con base y fundamento en el instituto de la accesión regulado en cuanto a sus consecuencias en los Arts. 358 y siguientes del C. Civil, sustentado como es sabido en el principio «superficies solo cedit» , según el cual lo edificado en terreno ajeno pertenece, en principio, por accesión al dueño del suelo por lo que como regla general establecida en el Art. 361 del mismo texto legal, brinda al titular del terreno, y como ha precisado entre otras la STS. de fecha 28 de febrero de 2007 un derecho de opción al dueño del suelo que puede hacer suya la obra previa la indemnización establecida en los Arts. 453 y 454 del C. Civil u obligar al fabricó a pagarle el precio del terreno ello siempre que concurra el supuesto de que el que edificó hubiere actuado de buena fe excepcionalmente, sólo en el caso de buena fe del que edificare sobre suelo ajeno, pero que también y para el supuesto de concurrencia de mala fe en el que edifica otorga el dueño del suelo la doble opción regulada en los Arts. 362 y 363 del mismo cuerpo legal , hacer suya la obra nueva sin indemnización alguna para el edificante o exigir pura y simplemente su demolición.

Acreditada la titularidad dominical de los actores, sobre la finca, la registral nº NUM000, en la que se asienta la edificación en la que las demandadas han realizado las obras de reparación y rehabilitación en alguna medida descritas en las pericias obrantes en autos, y estimándose que las demandadas no ostentan Derecho alguno sobre la indicada edificación y suelo sobre el que se levanta, no cabe duda que la petición de los actores y en abstracto debe de ser acogida. La única cuestión a resolver se reduce a determinar, a decidir cual de los pedimentos de los deducidos de forma alternativa por los demandantes en atención a la apreciación de mala o en otro caso buena fe de las demandadas, debe de ser acogido.

Al respecto sabido es que cual viene precisando la doctrina jurisprudencial la buena fe en materia de Derechos reales no es un estado de conducta , como ocurre en las obligaciones y contratos, sino de conocimiento (SS.T.S. de fechas. 16 febrero 1981, 23 enero 1989 , 12 de julio de 1996 lo que como aclara la ST.S. 5 de abril de 2001, viene dada la buena fe o la mala fe " en el campo de los Derechos reales por el conocimiento que se tenga de la existencia o no de circunstancias que hagan ilegítima la posesión que se detenta" ... por lo que ... " no constituye ésta un Estado inmutable ya que circunstancias incidentes con posterioridad a su origen de aquel conocimiento o desconocimiento pueden modificarlo".

Ello sentado debería llegarse a la conclusión de que las demandadas , conocedoras, y a pesar de las alegaciones que expusieron en el trámite de contestación a la demanda que en definitiva y por lo razonado en los precedentes fundamentos de Derecho no se han estimado probadas, de que no ostentaban Derecho alguno sobre la edificación litigiosa, suelo sobre el que se levantaba y sus aledaños, objeto de la obras de rehabilitación o remodelación incluso obra nueva , la fosa séptica, no actuaron con buena fe y en el sentido y son el alcance antes expresado, lo que implicaría que la primera de las pretensiones de la parte demandante podría ser acogida en los mismos términos en los que ha sido formulada, al amparo del Art. 363 del C. Civil y a pesar de que pudiera estimarse antieconómica. Sin embargo estima que debe de ser el pedimento alternativo el que debe de ser acogido por entender que deviene aplicables al supuesto enjuiciado las específicas previsiones establecidas en el Art. 364 del mismo cuerpo legal esto porque cabe entender que recurrente; aparte de que también declara que las citadas obras se realizaron a ciencia, vista y paciencia de la parte actora por cuanto habiendo adquirido en esencia los demandantes la registral nº NUM000 en el año 2000, puesto que en 15 de mayo de 2003 solo adquirieron una quinceava parte indivisa , y habiendo tenido conocimiento sobrado de las dichas obras en el mes de mayo del año 2003, vinieron a consentir su conclusión dado que solo fue a finales del mes de noviembre cuando presentaron la demanda origen de esta litis.

Procede pues acoger el segundo pedimento, formulado con carácter alternativo en el suplico de la inicial demanda lo que no es óbice para que las costas de primera instancia generadas por la inicial demanda deban de ser impuestas a la parte demandada de acuerdo con lo que previene el Art. 394.1 de la Ley de E . Civil dado que en definitiva al acoger dicho pedimento alternativo se estima la demanda (STS de fecha 12 de noviembre de 1996 ).

OCTAVO.- En lo que afecta a las costas de esta segunda instancia y puesto que el recurso se acoge no procede dictar pronunciamiento específico al respecto, y de acuerdo con lo que previene el Art. 398.2 de la misma Ley

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de parte demandante D. Luis y Dª María Inés, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibi en fecha 12 de abril de 2005 y en los autos de los que dimana el presente rollo, REVOCANDO en parte dicha resolución en cuanto desestimó en parte la demanda formulada por los ahora recurrentes frente a Dª Nuria y Dª Encarna, y en cuanto estimó los pedimentos de la reconvención formulada por las demandadas frente a los actores, demanda reconvencional que desestimamos íntegramente absolviendo de sus pedimentos a los actores.

Y estimando la inicial demanda formulada por D. Luis y Dª María Inés, declaramos el derecho de dichos demandantes a hacer suyas las obras de restauración o rehabilitación realizadas por las demandadas en la edificación litigiosa, suelo sobre el que se levantaba y sus aledaños, objeto de la presente litis, previa valoración de las mismas en ejecución de sentencia y con relación a la fecha en la que fueron efectuadas y abono por los actores a las demandadas de la indemnización que previene el Art. 364 del C. Civil .

Condenamos a las demandadas al pago de todas las costas procesales de primera instancia.

Todo ello sin dictar especial pronunciamiento con relación a las costas procesales de esta segunda instancia

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma, y dada la cuantía de la litis, la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.