Sentencia Civil Nº 89/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 352/2007 de 07 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00089/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2007

SENTENCIA Núm. 89/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

DÑA. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En GIJON, a Siete de Marzo de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 71117/06,

Rollo núm. 352/07 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 ; entre partes, como apelante Jose Pablo representado por el Procurador D. ANA FERNÁNDEZ MARTINEZ bajo la dirección letrada de D. ROGELIO

IRAVEDRA VALEA , como apelado Olga , representado por el Procurador D. MARIA EUGENIA

CASTAÑEIRA ARIAS bajo la dirección letrada de Dª. ROSA DIAZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº. 9 de Gijón dictó sentencia el 2 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Castañeira Arias, en nombre y representación de Dª. Olga, contra D. Jose Pablo, representada por la Procuradora Sra. Fernández Martínez, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes existente entre los cónyuges, adoptando las siguientes medidas: - Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la que fue vivienda conyugal, sita en Gijón c/ DIRECCION000 nº.NUM000 NUM001 NUM002, así como del ajuar existente en la misma, debiendo el esposo abandonar dicha vivienda, pudiendo retirar previo inventario, sus bienes y enseres de uso personal.- Se establece a favor de la esposa una pensión compensatoria a cargo del esposo por importe de 80 € mensuales. Dicha cantidad deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuentas corriente que designe la actora, y se actualizará anualmente, cada primero de enero, con arreglo a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo, correspondiente a la anualidad anterior, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. No se estima oportuno hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la presente litis. Póngase la presente Resolución, una vez firme, en conocimiento de la oficina del Registro Civil donde conste la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes por la representación de D. Jose Pablo se interpone recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 26 de Febrero de 2008.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia dictada en la instancia por el demandado, Jose Pablo, alegando error del juzgador a quo al apreciar la prueba tanto, en lo relativo al interés más necesitado de protección atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa, como la existencia de desequilibrio económico en perjuicio de la esposa; solicitando su revocación y se declare tanto improcedente el establecimiento de pensión compensatoria alguna a favor de la esposa, como la atribución a la misma del uso y disfrute del domicilio conyugal, debiendo ser otorgado al recurrente por los motivos expuestos en su escrito recurso.

SEGUNDO.- Recurso que se rechaza por los propios razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos segundo al cuarto de la sentencia apelada, que la Sala comparte y tiene por reproducido al no haber sido desvirtuados por las argumentaciones del recurrente, mera reproducción de sus alegaciones en primera instancia y de una valoración subjetiva e interesada de la prueba practicada en la misma.

Respecto al primer motivo, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al esposo, siendo titular de la misma la esposa como viene acordado en capitulaciones matrimoniales suscritas por los litigantes liquidando el régimen económico matrimonial pasando a ser el de separación de bienes, si bien el art. 96 del CC acude como criterio de segundo grado, cuando no existen hijos (supuesto al que habrá que asimilarse el caso de que éstos ya no convivan) a tutelar el interés del ex cónyuge no titular de la vivienda cuando su interés fuera el más necesitado de protección, atendidas las circunstancias del caso, para acceder a tal pretensión le corresponde al recurrente acreditar que concurren las circunstancias para ello, es decir, que su interés fuera el más necesitado de protección. Y examinadas las actuaciones, prueba practicada y alegaciones de las partes tanto en primera instancia como en los escrito de recurso y oposición al mismo, hemos de compartir con el juzgador a quo que el interés más necesitado de protección es el de la apelada, persona de 73 años, que percibe una pensión no contributiva de 301,55 € en más de un 50% inferior a la del apelante, 608, 50€, quien además percibe dos pagas extraordinarias por el mismo importe, siendo la esposa quien a lo largo de los 54 años del matrimonio se ha ocupado de las tareas del hogar y contribuyendo con su pensión a los gastos de alimentación y pago de la comunidad. Alejarla de la casa no es indicado ni ajustado al papel que cada cónyuge ha tenido en el matrimonio, ni a la vinculación con ella, por más que pudiera mantener convivencia en casa de una de las hijas, como alega el recurrente, o abandonara meses antes de interponer la demanda la misma, yendo a vivir a casa de una de las hijas, pues resulta evidente que no fue de forma voluntaria sino ante la situación de desafección existente entre ambos e imposibilidad de convivencia. Que lo justifica.

No pudiendo alegar tampoco el recurrente que su pensión se verá reducida a consecuencia del divorcio al corresponderse una importante cuantía de la misma con el "complemento a mínimos por cónyuge a cargo", pues teniendo que abonar el mismo igualmente una pensión compensatoria a la esposa se entiende que sigue en la misma situación. A mayor abundancia, en todo caso, de acuerdo con el art.96 la atribución del uso al cónyuge no titular de la vivienda, se establecería no de forma indefinida sino "por el tiempo que prudencialmente se fije", que lógicamente será el prudencial para buscarse una vivienda, que atendida la fecha de la sentencia apelada ha transcurrido en exceso.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo, que no procede fijar pensión compensatoria a favor de la esposa, por entenderse que no concurre en la misma la situación de desequilibrio, no puede ser acogido. Pues el derecho de la esposa a percibir una pensión compensatoria con cargo al esposo aparece evidente, conforme a los criterios establecidos en el art.97 CC : el matrimonio ha durado 54 años, durante los cuales la esposa se ha dedicado en exclusiva al cuidado del esposo y de los cinco hijos, hoy día ya mayores de edad, la esposa, de 73 años, el único ingreso que tiene es una pensión no contributiva de la Seguridad Social de 301,55 €, con la que se pagaba la comunidad y algún gasto de alimentación, por lo que resulta evidente que el divorcio le produce un desequilibrio económico, en relación con la posición del esposo, que provoca un empeoramiento significativo respecto de su situación anterior en el matrimonio, en el que con la pensión mensual del esposo de 608,50 €, más dos pagas extraordinarias por igual importe, que se ingresaba en una cuenta común, se abonaban la mayoría de los gastos de la casa y otros gastos familiares. De modo que, con objeto de compensar el desequilibrio, y en atención a las circunstancias expuestas y a lo dispuesto en el art. 97 del CC , debe mantenerse la pensión fijada en la sentencia recurrida de 80 euros mensuales que debe abonarle el esposo. Pues la referencia que hace el recurrente en cuanto a que solo él paga los préstamos comunes es una cuestión, que deberán dilucidar las partes, ajena al derecho que tiene la apelada a recibir una pensión compensatoria al darse las circunstancias para ello establecidas en el art. 97 del CC .

CUARTO.- Las particularidades de las circunstancias concurrentes en las cuestiones debatidas obligan a no hacer especial declaración en materia de costas.98 LEC.

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2007 en autos de Juicio de Divorcio nº.1117/06 , del Juzgado de Primera Instancia nº.9 de Gijón, que SE CONFIRMA íntegramente. Sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.