Sentencia Civil Nº 89/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 257/2007 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00089/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7030553 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 257 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 517 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID

De: CONSTRUCCIONES ARGANDA 90. S.A.

Procurador: FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Contra: Ángel

Procurador: GUSTAVO GARCIA ESQUILAS

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 77 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Ángel, y de otra, como demandado-apelante CONSTRUCCIONES ARGANDA 90 S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 77, de los de Madrid, en fecha veinte de noviembre de dos mil seis , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Ángel, REPRESENTADO POR EL PROCURADOR D. GUSTAVO GARCÍA ESQUILAS, CONTRA CONSTRUCCIONES ARGANDA 90 S.A., REPRESENTADO POR EL PROCURADOR D. FELIPE JUANDAS BLANCO, DEBO DE CONDENAR Y CONDENO A LA CITADA DEMANDADA A PAGAR AL ACTOR LA CANTIDAD DE SESENTA Y UN MIL SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (61.075,60 EUROS) Y SIN HACER DECLARACIÓN SOBRE COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha doce de abril de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintisiete de febrero de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El procedimiento versa, tal y como extensamente se expresa en los tres primeros antecedentes de hecho y en el primer fundamento de derecho de la sentencia de primera instancia, sobre el exacto cumplimiento por Construcciones Arganda 90, S.A., en lo sucesivo Arganda 90, de las obligaciones que, legal y contractualmente, le incumbían como vendedora de la vivienda unifamiliar pareada sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Arganda del Rey, que adquirieron D. Ángel y Doña María en contrato de compraventa suscrito en documento privado el 3 de noviembre de 2000, que incorpora memoria de calidades y planos de la edificación -folios 8 a 18-, luego elevado a escritura pública el 25 de junio de 2003, número 1973 de protocolo del notario de Madrid D. Pedro-José Bartolomé Fuentes. Según la estipulación tercera del contrato privado Arganda 90 estaba obligada a finalizar la construcción de la vivienda en el segundo semestre del año 2002.

Como una vez que D. Ángel tomó posesión material de la vivienda observase la existencia de varios defectos o mala terminación de la obra requirió telefónicamente en numerosas ocasiones a la vendedora (según manifiesta), y como no obtuviese una respuesta satisfactoria envió a Arganda 90 el 18 de noviembre de 2003 el burofax que figura unido a los folios 22 a 25, en el que de modo preciso y minucioso relaciona los desperfectos que apreció a fin de que fueran reparados.

El 20 de mayo de 2004 el arquitecto colegiado número 7350, perito judicial del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, D. Santiago, por encargo de D. Ángel, elaboró el exhaustivo dictamen que obra unido a los folios 142 a 233, al que incorpora diversas fotografías relativas a cada uno de los daños o defectos constructivos que apreció en la vivienda, que obra unido a los folios 142 a 233. El informe fue "visado" en el Colegio de Arquitectos de Madrid el día 27 del mismo mes y año.

D. Ángel y Doña María enviaron un nuevo burofax a Arganda 90 el 4 de junio de 2004, al que adjuntaron copia del dictamen emitido por el mencionado arquitecto -folios 26 y 29-. Como Arganda 90 no llevase a cabo ninguna actividad tendente a subsanar los defectos y omisiones detectados y comunicados, el 24 de abril de 2006 presentaron la demanda que dio inicio al procedimiento.

El Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia el 20 de noviembre de 2006 dictó sentencia por la que, previo rechazo de las excepciones de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario (esta en la audiencia previa que tuvo lugar el 6 de septiembre de 2006 ), estimó parcialmente la demanda, en la forma y con los pronunciamientos que hemos recogido en los antecedentes de esta resolución.

Contra la sentencia interpusieron sendos recursos las dos partes litigantes, naturalmente por contrapuestos motivos, al pretender Arganda 90 la desestimación íntegra de la demanda y D. Ángel su total acogimiento.

En concreto Arganda 90 sustentó su recurso de apelación en las siguientes alegaciones:

Primera. Se han infringido normas y garantías procesales productoras de indefensión, al no expresar el actor correctamente en el escrito de demanda la cuantía del procedimiento. Tampoco se ha abordado en la sentencia ni, por tanto, se ha resuelto la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Segunda. Se infringen los artículos 217.2 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por existir contradicción manifiesta en la motivación, apreciación y valoración de las pruebas.

Tercera. Admitiendo hipotéticamente que existiera algún vicio constructivo se interpreta erróneamente el artículo 17 de la Ley 33/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y no se aplica su artículo 18 sobre prescripción, ni los artículos 1490 y 6.2 del Código Civil .

Cuarta. Los hechos anteriores a la presentación de la demanda, los coetáneos y los posteriores demuestran que la sentencia no se ajusta a las pretensiones de ninguna de las partes ni a la realidad de lo enjuiciado.

D. Ángel, por su parte, basó su recurso en las siguientes alegaciones:

Primera. Con relación a los daños ocasionados por el retraso en la entrega de la vivienda, considera que ha quedado suficientemente acreditada su existencia, la necesidad de arrendar una vivienda hasta la entrega de la comprada, así como el pago de diversas cantidades por tal motivo.

Segunda. Errónea apreciación de la prueba practicada, que produce la consecuencia de rechazar el resarcimiento de la partida 2.2. del dictamen aportado (cerramiento lateral).

Tercera. Pese a que se estima parcialmente la demanda (se reclamaban 75.019,7 ? y se condena al pago de 61.075,60 ?), considera que se ha producido una estimación sustancial de aquélla, al acogerse la petición en un 81%, por lo que debería haberse condenado a Arganda 90 a pagar las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia.

Cada una de las partes, en su posición procesal de apelada con relación al recurso de la contraria, se opuso a él y solicitó su rechazo.

TERCERO.- La decisión de alguna de las alegaciones del recurso de apelación formulado por la mercantil demandada pasa necesariamente por la previa determinación de la clase y naturaleza de la acción que se ejercita en la demanda.

La insatisfacción del primer comprador o adjudicatario, en el caso de las cooperativas, de una vivienda fruto de la ejecución de la obra nueva por terceros, que son quienes la promueven, gestionan y, en definitiva, completan el proceso constructivo, da lugar al nacimiento de múltiples acciones para su remedio y reparación. Así, aparte de las acciones genéricas y propias de todo contrato de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales -artículos 1261 y 1300 y siguientes del Código Civil -. nacen otras acciones específicas a favor del comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres, y ente ellas: a) Las acciones edilicias (redhibitoria y estimatoria o "quanti minores"), tanto en su régimen general - artículos 1484, 1485, 1486, primero, y 1490 - como en el especial de los animales -artículos 1491 y siguientes del Código Civil -. b) Las de responsabilidad por dolo del vendedor -artículo 1486, párrafo segundo, 1487 y 1488 - c) La acción de resolución o de resarcimiento en caso de pleno incumplimiento del vendedor por inhabilidad absoluta del objeto o "aliud pro alio", que produce la consiguiente insatisfacción del comprador -artículo 1101 y 1124 del Código Civil -. d) La de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto, pero que entraña una entrega de aquella en condiciones distintas de las debidas y exigibles -artículos 1091, 1101, 1124, y 1258 del Código Civil -. Y e) La que nace de los vicios ruinógenos de la cosa. La determinación de si los defectos constructivos pueden constituir ruina a los efectos del precitado artículo 1591, párrafo segundo , o no alcanzan tal entidad y merecen ser considerados como meras imperfecciones en el acabado de la construcción o falta de un adecuado remate o terminación, incardinables en el cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, debe hacerse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando su entidad en relación con la totalidad de la obra y las calidades contratadas.

Al respecto el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre ellas las de veintisiete de junio de 1.994, veinticuatro de septiembre de 1.996, ocho de junio de 1.998, veintisiete de enero de 1.999, dos de octubre de 2.003 y veinte de octubre de 2.005 admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. El perjudicado, como indica la sentencia de dos de octubre de 2.003 , puede ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad, lo que no resulta posible es que elegida por el demandante la acción de responsabilidad que nace del artículo 1591 del Código Civil , pueda luego el órgano judicial cambiar el objeto mismo de la demanda y del procedimiento y, rechazando el concurso de los presupuestos de aquella acción, que es la ejercitada, pueda emitir una condena con apoyo en los artículos 1100 a 1104 y 1124 del Código Civil , o viceversa, sin incidir en el vicio de incongruencia, con grave daño de los principios de defensa y contradicción procesal.

La entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , suponiendo que resultara de aplicación al caso enjuiciado (no se ha acreditado el concurso del presupuesto esencial habilitante a que se refiere su disposición transitoria primera ), no ha alterado sustancialmente los medios de defensa del comprador, ya que la responsabilidad que regula el artículo 17 de aquélla es una responsabilidad "ex lege", que, por consiguiente, opera con independencia del contrato, criterio que ya era pacífico en la interpretación que la jurisprudencia ha hecho del artículo 1591 del Código Civil , que admite la subsistencia de la acción genérica derivada del incumplimiento total o parcial (meras deficiencias o incumplimientos leves no susceptibles de ser comprendidos dentro del concepto de ruina). En definitiva, la Ley de Ordenación de la Edificación deja subsistentes las acciones que nacen de la responsabilidad propia del contrato de compraventa, a cuyo fin basta comprobar que el artículo 17.1 comienza diciendo "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales..." y concluye su apartado 9 del siguiente modo: "Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa". Lo que, finalmente, se reitera en el artículo 18.1 , que dice así: "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribieran en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

Aquí la acción ejercitada por D. Ángel, como con claridad meridiana se expresa en los fundamentos de derecho III, IV y V de la demanda, es la contractual comprendida en la letra o apartado d) de la relación que acabamos de hacer, lo que determina y condiciona, consecuentemente, los presupuestos objetivos y subjetivos de su ejercicio y, en definitiva, su prosperabilidad, así como el plazo de vigencia o prescripción a que se halla sujeta.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por Construcciones Arganda 90, S.A.

La primera alegación carece de la más mínima consistencia, pues aún siendo cierto que en el escrito de demanda se cuantificó la reclamación en 95.147,02 euros y que luego mediante el escrito presentado el 12 de mayo de 2006 -folio 34-, se redujo a la suma de 75.019,72 ?, por excluirse el importe del peritaje de la Comunidad de Madrid, del que efectivamente no se dio traslado a la demandada, por no estar personada en las actuaciones, hasta el 28 de junio de 2006; no es menos cierto que en el auto de 23 de mayo de 2006 , por el que se admitió a trámite la demanda, ya se hizo constar en su fundamento de derecho segundo, párrafo tercero, que la cuantía del procedimiento era la de 75.019,72 euros, que la demandada pudo tomar instrucción de las actuaciones o pedir la aclaración en torno a la discrepancia existente en torno a tal extremo, que la cuestión quedó zanjada en la audiencia previa y que, sobre todo, al ser inferior la suma definitivamente reclamada a la que inicialmente se hizo constar en la demanda, tal modificación en modo alguno le causa indefensión.

Por lo que atañe a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es llano que siendo la acción ejercitada la que nace del contrato de compraventa sólo tienen que ser demandados los que en él intervinieron, cualquiera que sea el efecto indirecto o reflejo que el eventual acogimiento de la acción pudiera derivar a terceros que no fueron parte en el contrato de venta de la vivienda aunque intervinieran en su construcción.

Así lo argumentó, con total acierto, el Juzgador de Primera Instancia en la audiencia previa, debiendo añadirse, no obstante, que si la acción se considerase incardinada en el ámbito del artículo 1591 del Código Civil , dado el régimen de solidaridad a que quedan afectos los obligados por tal precepto, la excepción devendría del mismo modo improsperable, pues es sabido que cuando el vínculo entre los obligados es solidario no tienen que ser llamados al pleito todos ellos, pudiendo serlo uno o varios, sin que por ello quede afectada la válida constitución de la relación jurídico-procesal a tenor de cuanto se dispone en el artículo 1144 del Código Civil -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1982, 28 de enero de 1986, 16 de octubre de 1987, 16 de marzo de 1991 y 30 de septiembre de 1992 , entre otras muchas-.

QUINTO.- La alegación segunda se adentra en el fondo mismo de la litis, esto es, en la decisión de si hubo o no cumplimiento exacto del contrato y, en definitiva, si se han probado los defectos y omisiones que dan causa a la acción, a resultas de una prueba suficiente y correctamente valorada por el juzgador. Pues bien, en torno a este extremo la motivación contenida y exhaustivamente desarrollada en los fundamentos de derecho cuarto, quinto, sexto, párrafos tercero y cuarto, y séptimo, no pueden ser más pormenorizada y atinada. En efecto, partiendo de los informes o dictámenes aportados como documentos números 7 de la demanda (éste singularmente detallado e ilustrado con un amplio reportaje fotográfico) y 5 de la contestación, el Juzgador de Primera Instancia, al no disponer de otros medios de prueba más cualificados ni relevantes, llega a la conclusión lógica de que todos aquellos defectos o anomalías comprendidos en los apartados 2.1 a 2.30 del primero, que no han merecido crítica alguna ni han sido objeto de una fundada argumentación profesional tendente a desvirtuarlos en el informe elaborado por el arquitecto director de la obra, D. Bernardo -doc. nº 5 de la contestación-, es que son aceptados por la demandada, de ahí, que solo los defectos que han suscitado la contradicción profesional de los técnicos informantes hayan sido objeto de una pormenorizada valoración judicial conforme a los principios contenidos en los artículos 326 y 348, sustancialmente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La conclusión obtenida no se muestra absurda, arbitraria o ilógica, sino que es fruto de la mayor convicción probatoria y de las evidencias gráficas que emanan del dictamen elaborado por el arquitecto Sr. Santiago, quedando claro, en lo que concierne al apartado 2.3, que la calidad del pavimento instalado no se acomoda a la memoria de calidades de la vivienda, y que en lo que se refiere al apartado 2.5, salta a simple vista la mala ejecución de la tubería de la acometida del gas natural a la vivienda -folios 189 y 191-, que hace necesaria su subsanación e instalación de nuevas llaves, con independencia de que se acomode a la normativa administrativa mínima y cual sea el grado de riesgo existente. En el resto de los apartados nos remitimos íntegramente a cuanto se dice en la sentencia a fin de evitar innecesarias repeticiones, máxime cuando no se argumenta de modo concreto cual sea el error cometido y la discrepancia mas bien se suscita por aplicar criterios de valoración subjetivos y naturalmente interesados, ya que así lo permite la aplicación de la doctrina de la motivación por remisión contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala 2ª. 107/1998, 18 de mayo; Sala 2ª. 154/1998, 13 de julio; Sala 2ª. 108/2001, 23 de abril; Sala 1ª. 5/2002, 14 de enero; Sala 2ª. 21/2004, 23 de febrero; Sala 2ª. 70/2004, 18 de abril ; que se resume por la Sentencia de Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio , en el sentido de que cabe tal forma de motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada, (Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1987, 11/1995, de 16 de enero; 24/1996, 115/1996 y 116/1998 de 2 de junio ) y del Tribunal Supremo de cinco de octubre de 1.998, diecinueve de octubre de 1.999, tres de febrero y cinco de marzo de 2000, dos de noviembre y veintinueve de diciembre de 2.001, veintiuno de enero y veinticinco de noviembre de 2.002, dos de julio de 2.004, dieciocho de febrero y veintisiete de septiembre de 2.005y dieciséis de noviembre de 2.006 y Auto de treinta de octubre de 2.007

SEXTO.-Las alegaciones tercera y cuarta no merecen mejor suerte, puesto que según ya hemos señalado, la LOE 38/1999 resulta inaplicable al presente caso, no solo en atención a la naturaleza de la acción ejercitada sino por la falta de prueba del hecho del cual depende su aplicación. No obstante, la aparición de los defectos dentro del plazo de garantía queda de manifiesto a la vista del burofax de fecha 18 de noviembre de 2003, sin que la declaración rituaria o puramente formal contenida en la estipulación cuarta (entrega) de la escrituela de compraventa, en la mayoría de los casos aceptada por la imperiosa necesidad de entrar en la posesión inmediata y material de la finca, pero no por su fiel correspondencia con la realidad, impida al comprador ejercitar las acciones que le confiere el ordenamiento jurídico para la defensa de sus intereses y derechos, sobre todo cuando se sustenta en hechos acaecidos con posterioridad o que siendo anteriores no son completamente conocidos en todo su alcance o extensión.

En definitiva, se trata de una renuncia anticipada y por ello ineficaz.

Por lo que atañe a la prescripción de la acción es obvio que desde que reprodujeron los daños o fueron cabalmente conocidos por el actor y pudo, por tanto, ejercitar la acción, momento en que nace el "dies a quo" en el cómputo de la prescripción según se dispone en el artículo 1969 del Código Civil , hasta la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo que para la acción ejercitada, nacida del contrato de compraventa, fija el artículo 1964 ; pero es que, aún de seguir la tesis mantenida por la apelante, que no es la que acepta este Tribunal, tampoco se encontraría prescrita a tenor de lo dispuesto en el artículo 18 de la LOE, ya que desde el 25 de junio de 2003 hasta el 18 de noviembre de 2003, ni desde esta fecha al 4 de junio de 2004 ni, por último, desde esta hasta el 24 de abril de 2006, han transcurrido los dos años que aquél precepto señala, por haber sido interrumpido dicho plazo a través de medios adecuados según lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil .

La alegación cuarta carece de sustento desde el momento en que los documentos en que se basa los hemos rechazado en auto de fecha 30 de octubre de 2007, recaído en el Rollo de Sala , como medios hábiles de prueba, aparte de que las ofertas o contraofertas que hayan podido cruzar las partes litigantes para poner fin extrajudicialmente al procedimiento en virtud de un acuerdo transaccional, carecen de eficacia, precisamente por la falta de aceptación por una de ellas, para, como un medio probatorio mas, contribuirá la decisión del pleito.

SÉPTIMO.-Recurso de apelación de Don Ángel.

El incumplimiento de las obligaciones que incumben a una de las partes contratantes hace surgir, con carácter general, en la otra el derecho a ser indemnizada de los daños y perjuicios derivados de aquél, ahora bien este derecho, salvo los excepcionales casos en que el daño cabe considerarlo inherente al incumplimiento como "in re ipsa", por si solo no cabe equipararlo con la indemnización misma, es decir, el derecho no se materializa automáticamente como una consecuencia de dicho incumplimiento, sino que precisa de una doble prueba. Por un lado, la que demuestra su concreta producción, y por otro, la que precisa su cuantía. Esta actividad no ha sido desarrollada por el demandante en el momento procesal adecuado, sin que la declaración testifical de su esposa, cuyo interés naturalmente coincide con el de aquél, sea hábil o determinante al respecto. En el recurso se reconoce que solo ha pretendido reclamar gastos realmente sufragados, pero la prueba de haberlo hecho no ha acompañado a su alegación. Es cierto que el mero retraso de seis meses en la entrega de la vivienda puede originar unas molestias o inconvenientes no evaluables materialmente pero no por ello menos merecedoras de resarcimiento, e incluso trastornos psicológicos, mas estos conceptos que pudieran encajar en el daño moral, no se reclaman al amparo de este título.

La alegación segunda no merece mejor suerte, pues su ejecución no incumbía a la demandada, según apreció, valorando la prueba aportada al procedimiento, el Juzgador de instancia, sin que ahora quepa fundarla en documentos que no se acompañaron con la demanda.

Finalmente sobre las costas causadas por el procedimiento en la primera instancia hemos de recordar que las normas sobre imposición de costas son de orden público y se aplican de oficio. Corresponde al órgano judicial pronunciarse sobre los gastos del proceso en las sentencias definitivas o resoluciones decisorias de incidentes, lo hayan pedido o no las partes. El artículo 1.168 del Código Civil atribuye a los tribunales la facultad de decidir al respecto al pago de costas judiciales con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, sustrayendo así a la esfera de la autonomía de la voluntad el régimen de imposición de costas (Tribunal supremo, Sentencias de treinta de noviembre de 1971, diecisiete de mayo de 1993, veinticinco de mayo de 1999 y nueve de mayo de 2000 ), que por tanto son de aplicación imperativa.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se asienta en el principio del vencimiento objetivo, de modo que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En el caso que fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La norma es clara y terminante y sólo caben dos atenuaciones en el supuesto de estimación parcial. Una, cuando la parte no estimada de las pretensiones sea irrelevante y no sustancial, de modo que, pese a la reducción de la pretensión, pueda considerarse que existe una estimación íntegra de la demanda. Y dos, cuando el tribunal aprecie y razonadamente funde que alguna parte ha litigado con temeridad.

El Tribunal Supremo ha considerado que hay estimación de las pretensiones cuando existe una pequeña diferencia cuantitativa entre lo pedido y lo concedido, pues en tales casos ha entendido que no se da la estimación parcial del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que evite el "victus victoris" -Sentencias de veintiséis de febrero de 1998, doce de julio de 1999, veintiséis de enero, tres y catorce de diciembre de 2001 y diecisiete de diciembre de 2004 , entre otras-. Diferencia que era de poco de más del 2% (Sentencias de uno de julio, dieciséis y veintisiete de noviembre de 1993, once de febrero de 1995 y cuatro de julio de 1997 ); y del 1,5% (Sentencias de veintiséis de febrero de 1998, doce de julio de 1999, cuatro de mayo de 2000 y diecisiete de julio de 2003 ). Aquí el porcentaje diferencial entre lo pedido y lo concedido es muy superior, por lo que no cabe, como pretende el demandante-apelante, condenar a Arganda 90, S.A. al pago de las costas procesales generadas por el procedimiento en la anterior instancia.

OCTAVO.- Las costas procesales causadas por los respectivos recursos de apelación deberán ser impuestas a cada una de las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, los respectivos recursos de apelación interpuestos por Construcciones Arganda 90, S.A., por una parte, y Don Ángel, de otra, contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2006 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia nº 77 de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario nº 517/2006, seguidos a instancias de este último; resolución que se CONFIRMA íntegramente, imponiendo a cada una de las apelantes las costas procesales causadas por su recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 257/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico