Sentencia Civil Nº 89/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 564/2007 de 07 de Marzo de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 564/2007

DIVORCIO NUM. 327/2006

EL VENDRELL NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a siete de marzo de dos mil ocho.

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por una parte por D. Benito representado en la instancia por el Procurador Dña. Adoración Calles Durán y por otra parte, por DÑA. María Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de El Vendrell, en fecha de 20-6-2007, en autos de juicio de DIVORCIO número 327/2006 en los que figura como demandante DÑA. María Virtudes y como demandado D. Benito .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador Don Jordi Pascual Navarro, en nombre y representación de Doña María Virtudes , contra el esposo de ésta Don Benito representado por la Procuradora Doña Ana Adoración Calles Durán, debo decretar y decreto el divorcio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando la adopción con el carácter de definitivas, de las medidas que, destinadas a regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges, se adoptaron en el auto de medidas coetáneas a excepción de las que expresamente se contradigan con las siguientes: Se atribuye a doña María Virtudes , la madre de Michelle, la custodia de la hija menor de edad estableciéndose la patria potestad a favor de ambos. Se establece como régimen de visitas a favor de Don Benito : -fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas reintegrando el padre a la menor en el domicilio (si se avisa con una antelación de tres días el demandado pueda cambiar un fin de semana por el siguiente. -la mitad de las vacaciones escolares de Navidad siendo el primer periodo el que transcurre entre las 20.00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20.00 horas del día 1 de enero inclusive correspondiendo la elección del periodo a la madre en los pares y el padre en los años impares. -Un mes en verano -julio o agosto- correspondiendo la elección de el mes a la madre en los años pares y el padre en los impares. Este mes se podrá disfrutar tres semanas seguidas y la restante en la semana blanca. Se atribuye a la hija menor y al progenitor que ostenta la guarda y custodia, María Virtudes , el derecho de uso sobre la vivienda sita la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 NUM002 de El Vendrell. Se impone el pago de la pensión alimenticia por importe de 900 euros revisables anualmente a tenor del índice de precios al consumo que publique el Ine u organismo que lo sustituya sirviendo como base la cantidad que satisfaga el esposo en el momento de efectuar la revisión. Se impone el pago directo de los gastos de educación, seguros médicos en la cantidad de 917 euros mensuales deducidos los 300 euros destinados al transporte según listado aportado el enero del 2007 como escrito de conclusiones. Se impone el pago de 960 euros mensuales como pensión compensatoria limitada a dos años desde la notificación de la sentencia. Se autoriza la venta de los inmuebles sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de El Vendrell inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de El Vendrell al tomo 1289 libro 421 finca 27945 y del inmueble sito en la calle DIRECCION001 NUM003 NUM002 de El Vendrell inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de El Vendrell al tomo 730 libro 193, finca nº 5720 bien entre ambos cónyuges y a falta de acuerdo en pública subasta. No se efectua pronunciamiento expreso sobre las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte ACTORA y por la DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por las respectivas contrapartes se opusieron a los recursos de la contraria. El Ministerio Fiscal se opuso a su vez al recurso planteado por el Sr. Benito y se adhirió parcialmente al de la Sra. María Virtudes .

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrene Sr. Benito alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Sobre la atribución del uso de la segunda residencia, que se le atribuya su uso porque él y a sus hijos cuando éstos estuvieren con él, ya que tiene derecho derecho de visitas de los hijos, con su respectivo deber de guarda de los mismos aunque sea el cónyuge no custodio y que el art. 76.3 a) CF se refiere sólo al cónyuge que tiene la guarda y ambos la tienen; 2) que se rebaje la pensión de alimentos para los hijos de 900 euros/mes a 600 euros/mes; en primera instancia se le impuso 900 euros/mes de pensión alimenticia más 917 euros/mes por "gastos de los hijos directos" dando un total de 1.817 euros/mes en total; 3) que se rebaje la pensión compensatoria de 960 euros/mes a 400 euros/mes; ambos motivos porque las pensiones a las que se le condena en primera instancia más demás contribuciones al sostenimiento de la casa y familia suman 3.277 euros/mes no siendo sus ingresos de 6.000 euros/mes netos como dice el juzgador de instancia sino de 3.583,92 euros/mes.

A ello se opone la Sra. María Virtudes con los siguientes argumentos: 1) que el art. 83 CF se refiere a guarda y custodia y que la segunda residencia no se le puede atribuir porque se ha pedido la división del patrimonio en ejecución de sentencia; 2) que los 1.817 euros/mes salen de la petición del propio Sr. Benito de 600 euros/mes más unos gastos fijos que en 2006 asciendieron a 1.217 euros/mes; 3) que a sus ingresos no hay que deducir 10.000 euros porque la prima por producción es computable, como también los ingresos percibidos en Alemania que ascienden netos a 18.277.50 euros/año, lo que da unos ingresos netos/mes atualizados a 2007 de 5.900 euros; más las devoluciones de Hacienda; más dietas por valor de 5.055 euros; dando un total de 6.000 euros/mes; además que muchos de sus gastos están cubiertos por la empresa: móvil y coche de empresa y plan de pensiones. Por todo ello, pide que en lugar de lo establecido como pensión en la instancia, se fije la cantidad de 2.930 euros/mes, dado que el Sr. Benito cobra al mes dicha cantidad.

En los aspectos que se refiere al menor, el Ministerio Fiscal se opone también a este recurso.

El recurso de la Sra. María Virtudes se basa en los siguientes motivos: 1) falta de fundamento para atribuirle al padre la facultad de cambiar de fin de semana si avisa con 3 días de antelación porque causa inestabilidad en los hijos; 2) que el cambio de una semana de verano por la semana blanca se matice en el sentido de que no afecte a ninguna actividad extraescolar de la menor; 3) que la pensión compensatoria, fijada en 960 euros, se extienda hasta noviembre de 2010 en lugar de a 2009 porque será entonces cuando cumplirá 14 años; 4) que el padre aceptó pagar gastos de los hijos por valor de 1.817 euros (900+917 euros), pero que no incluyen el teléfono (100 euros), gastos del coche (sólo 300 de 600 acreditados), vestido (300 euros), alimentos (de los 950 que se consideran necesarios, sólo se conceden 600, pidiendo en total que en lugar de los 1.817 euros se concedan 2.930 euros.

A ello se opone el Sr. Benito , en tanto que: 1) que por motivos laborales debe desplazarse a menudo a Alemania y por lo tanto necesita dicha opción de cambiar el fin de semana; 2) sobre la semana blanca, que es no lectiva y por lo tanto no hay actividades obligatorias escolares; 3) sobre la pensión compensatoria y alargarla hasta 2010 dice que es algo acomodaticio para la esposa el extenderla; 4) sobre la pensión alimenticia, reitera que no cobra 6.000 euros/mes netos y que no deben computarse dietas o complementos deproductividad.

Sobre este recurso, el Ministerio Fiscal se adhiere sólo en lo relacionado a la posibilidad de que el Sr. Benito pueda alterar unilateralmente el régimen de visitas avisando con 3 días de antelación.

SEGUNDO.- Sintetizando los motivos de apelación de ambos recurrentes, tenemos que:

a) El Sr. Benito solicita que se le adjudique a él y a sus hijos el uso de la segunda residencia cuando éstos estén con él. En base a la literalidad del art. 76.3 a) CF (y no siendo el art. 83 CF de aplicación para este supuesto) que se refiere también a la atribución "si es el caso" de las demás residencias, atendiendo al principio favor filii para garantizarles la posibilidad de que puedan acudir a la segunda residencia con su padre, este Tribunal acuerda atribuir el uso de la residencia sita en c/ DIRECCION001 núm. NUM003 , NUM002 NUM002 de El Romaní de El Vendrell, en tanto que segunda residencia de la familia Benito - María Virtudes , al Sr. Benito y a sus hijos sólo cuando éstos estén bajo su guarda debido al régimen de visitas establecido (ver, en este sentido, la STSJC 10-2-2003).

b) La Sra. María Virtudes solicita que se le retire la facultad al Sr. Benito de cambiar el fin de semana de visita avisando con 3 días de antelación. Aplicando el mismo principio de favor filii (comodidad, estabilidad, previsibilidad para fines de semana, ...) que debe ser en cualquier caso prioritario a los intereses de los progenitores en situaciones de crisis matrimoniales (art. 82.2 CF ), y velando, tal y como señala la apelante y el Ministerio Fiscal, por la estabilidad (tanto social, como geográfica) de la menor, este Tribunal considera no adecuado que el padre pueda cambiar unilateralmente un fin de semana por el siguiente tal y como dictaminó el juzgador de instancia, quedándosele retirada esta posibilidad.

c) La Sra. María Virtudes solicita que se matice que el uso de la semana blanca sea cuando los menores no tengan actividades extraescolares. Por una parte, dado que la patria y potestad es compartida (fallo de primera instancia no recurrido), ambos progenitores son los que deben ponerse de acuerdo sobre las actividades extraescolares de la menor y cuándo deberá realizarlas (art. 82.1 CF; arts. 133, 137 y 138 CF). Por otra, la atribución de la semana blanca como una semana de visita del padre se atribuye dada la peculiaridad del trabajo de éste que no siempre le permite tener un mes seguido de vacaciones para disfrutar de sus hijos (DVD 36:58 reconocido por la contraparte). Pero de hecho, en nada debe distorsionar que sea el padre o la madre quien tenga la guarda durante la semana blanca, dado que ambos deberán respetar las actividades extraescolares que la hija realice, según lo que ellos o la autoridad judicial hayan acordado en cada caso. Por lo tanto, no es motivo suficiente que existan actividades extraescolares en la semana blanca para concederle o no las visitas al padre durante dicha semana, pues tanto él como su madre deberán respetar las actividades extraescolares que la menor realice. Este motivo de apelación debe decaer.

d) El Sr. Benito solicita que se rebaje la pensión compensatoria de 900 euros/mes a 400 euros/mes, mientras que la Sra. María Virtudes pide que se mantenga pero que se alargue hasta noviembre de 2010. El hecho es que la convivencia de ambos progenitores ha sido de 20 años (DVD 37:10); que debe acompañar a la menor desde El Vendrell hasta Barcelona todas las mañanas al colegio alemán para llegar a Barcelona a las 8h hasta las 13:25 h (DVD 35:14) y que no puede encontrar trabajo por esas horas aunque tiene una amiga con una empresa con la que hace un café por las mañanas (DVD 32:55; 43:57) y de hecho no trabaja (DVD 33:00) aunque ha trabajado recientemente en una suplencia y montó una empresa de transportes (DVD 33:10); no hay ningún colegio en Tarragona que les convenciese y a su hija de 9 años le quedaban en 2006, 4 años para terminar en el colegio alemán (DVD 33:52); en DVD 42:00, a pregunta de por qué tanto personalmente como laboralmente no se desplaza a vivir a Barcelona en lugar de levantarse a las 5:30 de la mañana, señala que es más caro. Atendiendo a la dependencia económica de la Sra. María Virtudes , la ausencia de ingresos regulares durante 20 años de matrimonio, su edad (42 años) que le dificulta algo el acceso al mercado laboral pero no lo hace imposible. Pero lo que está claro es que la pensión compensatoria no puede convertirse en una especie de seguro de vida, por el cual la Sra. María Virtudes pueda quedar desincentivada a rehacer su vida e integrarse en el mercado laboral lo antes posible, y dado que consideramos acreditado que se ha producido a la Sra. María Virtudes un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en base al art. 97 CC , procede declarar obligado al Sr. Benito a pasar a la Sra. María Virtudes una pensión compensatoria. Sobre la cuantía, que oscila entre 960 y 400 euros/mes peticionados por ambas partes, primero hay que establecer la capacidad económica de quien deberá prestarla. En la declaración de renta de 2004, en ingresos brutos del Sr. Benito constan 70.281,54 euros -doc. 85 demanda- que coinciden con los 70.705.32 euros brutos declarados en el IRPF 2005 por el demandado -folio 116- y lo certificado por la empresa (77.000 euros brutos/año); estamos hablado de alrededor de 55.000 euros netos/año, es decir, alrededor de 4.500 euros/mes netos (folio 116); a todo ello la actora le añade unos 18.277 euros netos/año devengados en Alemania (unos 15.000 brutos aparecen al menos en el folio 75, documento expedido por la empresa del Sr. Benito ); lo que sí quedan acreditadas son las percepciones de dietas y la tenencia de un coche de empresa que, atendiendo al cargo reconocido del Sr. Benito deben ser de cierta cuantía o consideración, y deben tenerse en cuenta porque ayudan a reducir los gastos propios del Sr. Benito , como criterio reiterado de esta Sala; además, al menos en 2005 cobró un bonus fijado en 14.286 euros. Lo cierto es que atendiendo a los ingresos del Sr. Benito (que convenimos que pueden llegar a alcanzar los 5.000 euros y 5.500 mensuales, computándose también las dietas y las demás ventajas derivadas de su cargo de managing director o gerente de una multinacional), la cuantía fijada por el juzgador de instancia nos parece adecuada, dado que 960 euros/mes es lo adecuado para que la Sra. María Virtudes pueda llevar una vida adecuada hasta que se normalice la situación escolar de la hija, al tiempo que puede completar mientras tanto su propia formación, que pueda consolidarse en algún trabajo o pueda poner en marcha un negocio. La duración, por lo tanto debe ir también en consonancia con ello, estableciéndose, siguiendo además el razonamiento del juzgador de instancia de la menor necesidad de tuición de la menor cuando tenga 14 años, estableciéndose como límite de dicha pensión compensatoria el mes de noviembre de 2010 (ver, en este sentido, la SAP Tarragona 2-2-2005 ).

e) Sobre la pensión de alimentos, mientras que el Sr. Benito pide que se le rebaje la pensión de alimentos de 900 euros/mes a 600 euros/mes manteniendo los 917 euros/mes de gastos directos (917 euros/mes) dando un total de 1.1517 euros/mes; mientras que la Sra. María Virtudes considera que debe aumentarse de los 1.817 euros/mes concedidos en la instancia a 2.930 euros/mes. Atendiendo a los ingresos antes fijados por ambos progenitores y a las necesidades de los hijos (niña al colegio alemán de Barcelona e hijo a la Universidad) (así, los arts. 76.1 c), 82.1 y 143 CF señalan que los alimentos a los hijos efectivamente dependen únicamente de las posibilidades de quien los presta y de las necesidades de quien lo recibe), se considera adecuada la cuantía fijada en la instancia de 1.817 euros/mes revisable, en tanto que incluye todos los gastos directos de trasporte, colegio, etc. más los relacionados con ropa y manutención, atendiendo a las pruebas obrantes en autos, sin perjuicio, naturalmente, de que cuando exista una alteración considerable de las circunstancias, dichas cuantías puedan ser revisables. De manera que debe confirmarse la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Al tenor de la presente resolución y de los arts. 398 y 394 LEC , y al haberse admitido parcialmente ambos recursos, no se condena a los gastos de ambos a ninguno de los litigantes, sin necesidad de pronunciarse sobre las costas de primera instancia.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Benito y también ESTIMAR PARCIALMENTE el interpuesto por DÑA. María Virtudes , ambos contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de El Vendrell, en fecha de 20-6- 2007, cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguientes aspectos, confirmándola en el resto:

1. Se atribuye el uso de la residencia sita en c/ DIRECCION001 núm. NUM003 , NUM002 NUM002 de El Romaní de El Vendrell, en tanto que segunda residencia de la familia Benito - María Virtudes , al Sr. Benito y a sus hijos sólo cuando éstos estén bajo su guarda debido al régimen de visitas establecido.

2. Se le retira la posibilidad de que el padre pueda cambiar unilateralmente un fin de semana por el siguiente.

3. La pensión compensatoria de la Sra. María Virtudes queda alargada hasta noviembre de 2010 (incluído).

No se condena a los gastos de ninguno de los recursos a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.