Sentencia Civil Nº 89/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 432/2008 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO NUMERO 432/2008-A

MODIFICACION MEDIDAS EN DIVORCIO NUMERO 168/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 89/2009

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PAULINO RICO RAJO

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificción Medidas en Divorcio número 168/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número tres de El Prat de Llobregat, a instancia de DON Jenaro representado por el Procurador Sr. Turrado y dirigido por el Letrado Sr. Moran Martín, contra DON Matías y Dª. Asunción representados por el Procurador Sr. Martín Aguilar y dirigidos por la Letrada Sra. Montagut Sánchez ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de diciembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado,.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Decido desestimar la demanda preentada por el Procurador Eugeni Teixido Gou en representación de Jenaro , frente a Matías y Asunción , representados por el Procurador de los Tribunales Justo Luis Martín Aguilar. Decido estimar parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales Justo Luis Martín Aguilar en representación de Matías y Asunción , frente a Jenaro representado por el Procurador Eugeni Teixido Gou. Decido mantener la atribución a Matías y Asunción del uso de la que fuera vivienda conyugal sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM000 NUM001 de El Prat de Llobregat, por un plazo de cinco años a contar desde la firmeza de la presente sentencia, o en su caso desde la firmeza de la que puediera recaer en segunda instancia. Decido mantener la pensión de alimentos acordada en sentencia de separación de fecha 28 de septiembre de 2005 y fijar la pensión de alimentos que debe satisfacer Jenaro , a favor del hijo común Matías , en 291 euros mensuales, actualizables anualmente según el Indice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, o el organismo que lo sustituya, actualización que se realizará el 1 de septiembre de cada año. Decido mantener la obligatoriedad de pagar pensión compensatoria a favor de la demandada en la cantidad de 200 euros actualizables anualmente según el Indice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, o el organismo que lo sustituya, actualización que se realizará el 1 de septiembre de cada año. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, por la representación de la parte demandada se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba solicitud de certificación de cuantia de jubilación del Sr. Jenaro , y habiendo lugar a las mismas.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio de 28 de septiembre de 2005 , tras la declaración de la disolución del vínculo conyugal, desestimó el cese del uso de la vivienda familiar, concedido a la esposa en anterior causa de separación matrimonial, ni accedió a la extinción de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Matías , al no gozar de plena independencia económica, no obstante haber alcanzado la mayoría de edad. También desamparó la pretensión del cese de la percepción, por parte de la esposa, de la pensión compensatoria concedida por la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 3 de marzo de 1997 , al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la recaida en el primer grado jurisdiccional, en cuantía de diez mil pesetas mensuales.

En proceso de modificación de medidas definitivas del divorcio el demandante D. Jenaro solicitó la supresión del uso de la vivienda familiar por parte de la demandada Doña Asunción , y la dejación sin efecto de la pensión alimenticia en favor del hijo Matías , y de la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa al tiempo del proceso de separación, por la concurrencia de los presupuestos legales para hacer casar tales pronunciamientos.

La sentencia definitiva que puso fin a la relación jurídico procesal, consideró procedente mantener el uso de la vivienda familiar en favor de la demandada, si bien en forma temporal por plazo de cinco años desde la firmeza de la sentencia, sin perjuicio de la acción de división de la cosa común, respetando no obstante la atribución del uso concedido en el proceso matrimonial. Además declaró el mantenimiento de la pensión de alimentos de Matías , pues a pesar de su mayoría de edad, carece de plena independencia económica, y decidió el aumento de la cuantía de la pensión compensatoria en favor de la demandada, respecto al montante que recibía actualizado desde su constitución en la causa de la separación.

SEGUNDO.- La sentencia referenciada, del proceso de modificación de medidas del divorcio, ha sido objeto de apelación por la parte accionante, que postula en la formulación de su recurso las siguientes pretensiones, a saber: A) La extinción del uso de la vivienda familiar en favor de la demandada, o subsidiariamente se conceda por plazo inferior a los cinco años señalados, o, si se mantiene tal plazo temporal sea computado desde la fecha de la sentencia de la primera instancia y no desde la firmeza de la misma; B) El cese de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Matías , por ser mayor de edad e independiente desde un punto de vista económico, y; C) El mantenimiento de la pensión compensatoria de la causa de separación, con las actualizaciones pertinentes, sin que se proceda al aumento de su cuantía solicitado en demanda reconvencional y concedido por la sentencia apelada.

TERCERO.- La atribución del uso del domicilio familiar en favor de la demandada deviene de la aplicación del artículo 83.2.b) del Código de Familia de Cataluña , al ser el interés de la misma el más necesitado de protección. Ello así se deduce, tras la valoración de las pruebas practicadas, reveladoras de la precariedad económica de la demandada, que realiza esporadicamente trabajos de limpieza doméstica que le aportan ingresos del orden de ochenta euros mensuales, teniendo muy dificultado el acceso al mercado laboral con cierta persistencia, ante su falta de formación profesional y su edad de 56 años.

A sensu contrario la situación económica del demandante tiene mayor estabilidad, al percibir una pensión de jubilación de la Seguridad Social de 1.140'72 euros, con fecha de efectos de 19 de noviembre de 2002. Además dispone de una nueva vivienda que ha adquirido junto con su pareja sentimental.

La atribución del uso en forma temporal, por plazo de cinco años desde la firmeza de la sentencia, ha sido aceptada por la usuaria de la vivienda familiar, entendiendo este Tribunal procedente tal pronunciamiento, y sin que sea de estimar, en consecuencia, las pretensiones del recurrente, deducidas de manera principal y subsidiaria, por lo que se desampara jurisdiccionalmente el cese de la utilización del inmueble, y las pretensiones subsidiarias de establecerlo en tiempo inferior al establecido en la sentencia.

CUARTO.- La llamada al proceso de modificación de medidas de divorcio del hijo mayor de edad al solicitarse el cese de su pensión de alimentos, era innecesaria y no debió de ser abocado al proceso, al no ser parte de la causa matrimonial de divorcio, y en consecuencia careciendo de legitimación pasiva para ser demandado. Tal falta de legitimación pasiva ya fue denunciada en la fase procesal de la contestación a la demanda por parte del descendiente referenciado. El Juzgador "a quo" debió de apreciar tal carencia de legitimación.

El descendiente abocado al proceso de modificación de medidas de divorcio, no tiene la condición de parte legítima para comparecer y actuar en juicio como titular de la relación jurídico procesal, dado que tan solo las partes que intervinieron en el proceso de divorcio, están legitimadas para asumir la distinta condición de parte activa y pasiva en el proceso de modificación de medidas.

La falta de la capacidad procesal y de legitimación activa puede ser apreciada de oficio por los órganos judiciales en cualquier momento del proceso, tanto en la primera instancia como en la alzada procedimental propia del recurso de apelación.

En base a lo explicitado procede absolver en la instancia al codemandado D. Matías , llamado innecesariamente al proceso, sin especial declaración de condena al accionante por las costas causadas al mismo, al no deducirse en esta alzada procedimental la cuestión de la falta de legitimación pasiva, expuesta en la fase expositiva del proceso, y por la circunstancia de que debió de ser apreciada por el órgano judicial en el acto del juicio del proceso de la primera instancia o en la sentencia dictada que pudo efectuar la absolución del mismo y pronunciarse sobre la materia de las costas procesales.

QUINTO.- La pensión de alimentos de Matías , ya mayor de edad y conviviente con la madre en el domicilio familiar, ha de ser mantenida si bien en un menor alcance cuantitativo del que venía percibiendo, pues si bien no ha culminado su formación, es lo cierto que complementa sus estudios con trabajos temporales de media jornada que le suponen la obtencion de ingresos del orden de quinientos euros mensuales.

Tal circunstancia determina que deba reducirse la pensión alimenticia a la suma de 120 euros mensuales que ayudarán al mismo a culminar sus estudios de ciclo formativo de grado superior, disponiendo además del salario que percibe por su actividad laboral complementaria a sus estudios, que si bien no determina el cese de su pensión de alimentos que recibe de su padre, si que ha de determinar su ponderada disminución en la suma indicada.

SEXTO.- En cuanto a la pensión compensatoria hay que precisar el indebido aumento de la cuantía que percibía la demandada, por su concesión en el proceso de separación con las actualizaciones procedentes.

Es doctrina consolidada de este Tribunal la relativa a considerar la situación de desequilibrio económico, base o razon de ser de lal pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil y 84 del Código de Familia de Cataluña, en el momento de la ruptura o crisis de la convivencia, bien sea por causa de la separación o el divorcio.

Fijada en tales momentos la cuantía de la pensión, en base a los parámetros legales, la concurrencia de circunstancias sobrevenidas determinadoras de la disminución de medios de la beneficiaria de la prestación o el aumento de la capacidad económica del obligado, no son factores que haya de tenerse en cuenta para el incremento de la pensión compensatoria, pues el artículo 84.3 del Código de Familia de Cataluña , tan solo plantea la facultad de disminuirla si quien la percibe pasa a mejor fortuna o quien la paga a peor fortuna, sin proclamar la posibilidad del incremento de la prestación.

Idéntico criterio es de aplicar respecto a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , al interpretarse el artículo 100 del Código Civil .

En base a tales consideraciones procede mantener la pensión compensatoria concedida en la separación, con más los incrementos derivados de las variaciones del Indice de Precios al Consumo desde entonces, sin que quepa el aumento postulado por la beneficiaria de la prestación en la reconvención deducida en el proceso.

SEPTIMO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena en las costas procesales derivadas del recurso de apelación, en base a las prescricpiones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citiados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, apreciando de oficio la falta de legitimación pasiva del codemandado D. Matías , hijo del matrimonio, procede absolver al mismo en la instancia, sin expresa imposición al accionante de las costas procesales causadas al codemandado por su indebida llamada al proceso.

Además estimamos en parte el recurso de apelación formulada por el Procurador D. EUGENI TEIXIDÓ GOU, en nombre y representación de D. Jenaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Prat de Llobregat, en fecha 21 de diciembre de 2007 , en proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, número 168/2007, y en su consecuencia revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de reducir la cuantía de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Matías , hasta la suma de ciento veinte euros mensuales, pagaderos por el progenitor y actualizables en la forma establecida en la sentencia, si bien la toma de efectos de tal disminución sera la de la presente sentencia.

En cuanto a la pensión compensatoria declaramos, estimando también en parte el recurso de apelación, que resulta improcedente el aumento concedido en virtud de la pretensión deducida en la demanda reconvencional, lo que conduce al mantenimiento de la cuantía de la pensión, concedida en la separación matrimonial, con más los incrementos derivados de las variaciones del indice de precios al consumo.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.