Sentencia Civil Nº 89/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 128/2007 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00089/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 128 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a cinco de marzo de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 994/2002, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 128/2007, en los que aparece como parte apelante Clara y Alejo , representado por la procuradora Dª MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, y como apelado Aureliano , Fidela , Irene , Lourdes y Matilde , representado por la procuradora Dª LAURA LOZANO MONTALVO, y Eugenio , TORREGROSA GRUPO INMOBILIARIO, S.L., TP 93, S.L. y TORREGROSA ARQUITECTOS, S.L., sobre reclamación por daños, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, en fecha 4 de junio de 2.004, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con desestimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario y con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Laura Lozano Montalvo en nombre y representación de D. Aureliano , Dª Fidela , Dª Irene , Dª Lourdes , Dª Matilde , contra D. Eugenio , TORREGROSA GRUPO INMOBILIARIO, S.L., T.P. 93, S.L., Dª Clara Y D. Alejo , representados estos dos últimos por la Procuradora Dª Mª Luisa López-Puigcerver Portillo y TORREGROSA ARQUITECTOS S.L., representada por la Procuradora Dª Josefina Ruiz Ferran, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, declarando a) que las viviendas propiedad de los actores ha sufrido de vicios constructivos de los que deben responder conjunta y solidariamente los demandados, b) el derecho de los actores ser resarcidos de los daños y vicios arquitectónicos que ha sufrido el inmueble de su propiedad. C) y se condena solidariamente a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de 120.457,28 euros desde a interposición de la demanda y la mitad de las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por los demandados Dª Clara y D. Alejo , exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Juez "a quo" se ha dictado sentencia por la que e ha estimado la demanda promovida por D. Aureliano , Dª Fidela , Dª Irene , Dª Lourdes , Dª Matilde , contra D. Eugenio , TORREGROSA GRUPO INMOBILIARIO, S.L., T.P. 93, S.L., Dª Clara Y D. Alejo , y ha condenado solidariamente a los mismos al pago de 120.457,28 euros de principal, reclamado en concepto de indemnización por la reparación que tuvieron que efectuar en las fachadas de las viviendas unifamiliares adquiridas por defectuosa colocación de las placas de piedra natural que revestían las mismas, así como al pago de la mitad de las costas causadas en la primera instancia.

Contra dicha resolución se han alzado, exclusivamente, Dª Clara y D. Alejo , aduciendo como motivos de recurso los siguientes: 1º) infracción del artículo 416.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por no aplicación del mismo, puesto que, dirigiéndose la acción contra los Arquitectos Técnicos, -se supone que por falta de control en la ejecución-, se debió demandar también a la empresa que realizó la misma; concurriendo, por ello, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, 2º) falta de legitimación pasiva de D. Alejo puesto que, habiendo renunciado antes de la conclusión de la obra, no firmó documento alguno por el que diera el visto bueno al aplacado de la fachada en la forma en que venía ejecutado, 3º) reparación indebida de los pretendidos defectos, sin haber efectuado reclamación extrajudicial, creándoles por ello indefensión, puesto que la situación no revestía gravedad, 4º) error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 1.591.1 del Código Civil , ya que no consta que las deficiencias detectadas sean constitutivas de ruina, ya sea en sentido estricto, o en sentido amplio, 5º) error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 1.591 del Código Civil , dado que, en todo caso, las deficiencias detectadas no pueden ser imputables a los mismos por poder determinarse con claridad que la causa de las mismas sería el sistema de fijación del aplacado elegido por el Arquitecto Superior Sr. Eugenio .

Al recurso se han opuesto, exclusivamente, los demandantes apelados, solicitando la confirmación de lo resuelto por la Juzgadora "a quo", dado que: 1º) es reiterada y consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que determina en los supuestos del artículo 1.591 del Código Civil, no es apreciable la excepción de litisconsorcio pasivo necesario 2º ) la legitimación pasiva de D. Alejo concurre desde el momento en que, una parte sustancial de la obra, en concreto, de la colocación del aplacado se realizó antes de su renuncia, como se prueba de las propias facturas aportadas, 3º) la fachada se reparó ya iniciado el pleito, habiendo tenido conocimiento previo de la situación de la misma por la comunicación que dirigió el Sr. Eulalio al Sr. Eugenio , así como por las Diligencias Preliminares incoadas, siendo urgente y necesaria por la peligrosidad que entrañaba, además de la desconfianza que ya existía y los nuevos conflictos que ello podía acarrear, 4º) la situación de ruina está plenamente acreditada así como la caída e inestabilidad de las placas de piedra de la fachada, lo que se acredita, igualmente, por los informes periciales, así como por el interrogatorio de los propios técnicos, que hicieron constar ese hecho objetivo, y 5º) la responsabilidad de los arquitectos técnicos es evidente, bien porque el material adhesivo fuera inadecuado y no advirtieran de ello, bien porque, de ser idóneo, no se habrían realizado correctamente las mezclas ni controlado la ejecución de la fachada, resultando claramente anómalo que apenas un año después de la terminación de las viviendas comenzaran a desplomarse las placas de piedra de la misma.

SEGUNDO.- Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, en primer lugar se ha de entrar a resolver sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, cuyo eventual acogimiento haría innecesario entrar a resolver sobre los restantes motivos de recurso planteados.

Como tiene expuesto con reiteración la jurisprudencia, y, en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2008 "La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias (SSTS 8 de marzo y 18 de mayo de 2006 , entre otras).

Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues sólo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legitimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio" (Sentencia de 11 de mayo de 2007 )

No obstante, la Jurisprudencia ha reiterado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no es de aplicación en el caso de obligaciones solidarias, en las que el acreedor puede instar el cumplimiento de uno de ellos, de varios o de todos a la vez (artículo 1.144 del Código Civil ), y, en especial, en el caso de la responsabilidad derivada del artículo 1.591 del mismo Cuerpo Legal, la Sentencia de 6 de mayo de 2004 (Recurso 1783/1998 ) expone que "Dicha doctrina (la que regula el litisconsorcio pasivo necesario) carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso (al considerado en la sentencia que se cita y al que es objeto de esta causa), pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el artículo 1591 del Código Civil , para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que solamente están legitimados para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquéllas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios, (constructor o director técnico de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente construida la relación jurídico procesal, pues la sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningún caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el "iter" constructivo determinante de la producción de los repetidos vicios ruinógenos.

Así se expresa la Sentencia de 19 de abril de 1995 . Y puesta en relación la doctrina que mantiene con la doctrina expuesta en el anterior párrafo, desaparece toda posibilidad de necesidad de aceptación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario que alega la recurrente, sin que la relación jurídico procesal esté defectuosamente establecida por la ausencia como demandada de la "Constructora H., S.A.", contratada por la recurrente; sin perjuicio de las acciones que a ésta pudiera dirigir contra aquélla; y, sin que la sentencia dictada en la causa pueda afectar directa y perjudicialmente a la constructora ausente". En el mismo sentido, las sentencias de 4 de julio de 2005 (Recurso 300/1999), de 31 de marzo de 2005 o de 18 de diciembre de 2006 (Recurso 428/2000 ), entre las más recientes." Para terminar concluyendo que "Es claro, por tanto, que en los casos de responsabilidad por vicios constructivos, la relación jurídico-procesal queda válidamente constituida con dirigir la acción contra quienes se considere responsables y sean intervinientes en el proceso constructivo, esto es, constructor, promotor y/o dirección facultativa, sin perjuicio de las acciones de repetición que los condenados puedan ejercitar frente a los demás no intervinientes en el juicio."

Consecuentemente con lo expuesto, este primer motivo de recurso debe ser rechazado, puesto que, los propietarios de las viviendas adquiridas dirigieron su acción contra los que entendieron responsables de los vicios ruinógenos detectados, sin perjuicio de las acciones de repetición que los eventuales condenados puedan promover contra aquellos no intervinientes en el proceso entablado.

TERCERO.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva de Don Alejo , por no haber firmado el certificado final de obra, resaltar que cuando se estaba realizando la fachada era el arquitecto técnico de la obra, ya que la facturación de la misma comienza el día 25 de mayo de 2000 y termina el 25 de julio (folios 267 a 269), cuando su renuncia se llevó a cabo el día 7 de junio de 2000. Además de lo expuesto, no consta que en el Libro de Órdenes, que necesariamente tenía que haber sido llevado en la obra (aunque su copia no obre en el expediente del Colegio de Arquitectos -folio545-, ni se haya aportado a los autos), realizase salvedad alguna en cuanto a ello. Ni ha probado tampoco cuál fue la causa por la que lo hizo; estando, por tanto, legitimado pasivamente para soportar las consecuencias de este proceso, como lo está también la codemandada Doña Clara , que sí lo firmó, asumiendo así la responsabilidad que pudiera derivarse de lo previamente construido antes de su intervención.

CUARTO.- En cuanto a la alegada indefensión por reparación de la fachada por los propietarios sin haber efectuado previa reclamación extrajudicial, se ha de traer también a colación la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 de diciembre de 2004 , que establece que "En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones (SS. 30 de septiembre de 1986, 3 de febrero de 1995, 19 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso (SS. 26 noviembre 1984, 20 junio 1985, 22 marzo 1986, 25 noviembre 1988, 8 junio 1992, 21 marzo 1996, 6 febrero 1997, 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -"ex stipulatio" (SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustito ría) en los casos de difícil o imposible recomposición (SS. 27 octubre 1987, 22 febrero 1998 )-, sí que también la de cumplimiento defectuoso ex artículo 1.101 Código Civil , o la resolutoria del artículo 1.124 del mismo Cuerpo Legal, con indemnización de daños y perjuicios (SS., entre otras, 19 mayo 1998, 2 octubre 2003 ), o esta indemnización como principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial (SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del artículo 1.591 del Código Civil exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual (SS., entre otras, 15 marzo 2001, 31 octubre 2002 ), o "ex lege" (SS. 14 noviembre 1984, 1 junio 1985, 28 octubre 1989, 10 marzo 2004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios", tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés.

Como corroboración del criterio jurisprudencial más reciente cabe citar la Sentencia de 10 de marzo de 2004 en la que se declara que "el artículo 1.591 autoriza las siguientes actividades reparadoras de los vicios ruinógenos con base en la responsabilidad legal que establece:

a) Obras de subsanación y reparación "in natura" a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes (Sentencias de 13 de julio y 10 de noviembre de 1995; 29 de mayo de 1997; 18 de diciembre de 1999 y 31 de marzo de 1990 ).

b) Reclamación de reintegro de las cantidades invertidas por la Comunidad de Propietarios en obras restauradoras de los vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo y así resulte de sentencia condenatoria, lo que implica que los declarados responsables no los asumieron en su debido tiempo y las reparaciones dinerarias actúan así como las procedentes, pues la ejecución "in natura" en estos casos daría lugar a dilaciones y conflictos (S. 8 noviembre 2002 ).

c) Cuando se plantea demanda, como aquí sucede, para solicitar se fije cantidad determinada para que la Comunidad de Propietarios pueda afrontar por si misma y atender el costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación de ruina que se denuncia lo que resulta procedente... (SS. 10-3-2001 y 18-12-2001 )".

Quiere ello decir que la demanda promovida por los propietarios de las viviendas, por las que solicitan a los agentes que intervinieron en su construcción les indemnicen en la cantidad que ha resultado de la reparación de los vicios ruinógenos que presentaba la fachada es plenamente correcta; sin que los demandados apelantes puedan alegar indefensión alguna por cuanto que, consta acreditado en autos que se le comunicó al señor Eugenio , Representante Legal de la constructora y Arquitecto Director de la obra. Además de lo expuesto, la fachada no estaba reparada cuando se inició el procedimiento, presentándose factura por importe inferior a lo inicialmente presupuestado y reduciéndose, en lógica consecuencia, la pretensión de la parte actora en la Audiencia Previa celebrada; pero, de haber querido arreglar la fachada o practicar prueba pericial para dejar constancia de su estado ante las reclamaciones de los actores, bien pudieron efectuarlo, tanto antes como desde que se practicaron los respectivos emplazamientos. Reparación que viene justificada por la gravedad de los defectos constructivos de la fachada y su peligrosidad, tanto para los habitantes de las casas como para los viandantes.

QUINTO.- Como tiene establecido también la jurisprudencia, en sentencia de 4 de noviembre de 2002 , "En materia de vicios ruinógenos incardinable en el artículo 1.591 del Código Civil , la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto. En dicho sentido se manifiestan numerosas Sentencias, de las que cabe indicar entre las más recientes, las de 7 de marzo y 15 diciembre 2000; 24 enero, 8 febrero y 28 mayo 2001 y 21 marzo 2002 ".

En el caso que nos ocupa, el desprendimiento del aplacado de la fachada, es de tal envergadura y riesgo para los propios habitantes de las casas, que no puede sostenerse con seriedad que no se trata de vicios ruínogenos, pues es evidente que las hace inhábiles para ser ocupadas con seguridad hasta tanto ese grave defecto no sea subsanado; sin perjuicio de aquellos otros que, como consecuencia del desprendimiento progresivo del aplacado, pudieran también producirse (como por ejemplo, filtraciones y humedades).

SEXTO.- Por último, en relación a la intervención de los Arquitectos Técnicos resaltar que su función, también conforme a reiterada jurisprudencia, es la de colaborador especializado y encargado de realizar las actividades de inspección, control y de ordenación de la correcta ejecución de la obra que le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa -Sentencia de 4 de diciembre de 2007 , con profusa cita de otras anteriores-. Por tanto, ninguna duda cabe aquí de su responsabilidad cuando, de conformidad con el dictamen emitido por el perito judicial -folio 542- quedan claramente explicadas las causas por las que se produjo el desprendimiento: debiéndose resaltar, a los efectos que aquí nos ocupan, el párrafo último, en donde se expresa que "Se debía haber previsto tanto en el diseño de la solución como en su ejecución que, dado que el material pétreo colocado en muy poroso, presentando una alta capacidad de absorción y ésta en tiempos muy breves, podía llevar a una rápida sequedad en la masa del mortero dificultando su endurecimiento y perjudicando el efecto final deseado del anclaje y fijación de las placas".

SÉPTIMO.- Consecuentemente con todo lo expuesto, el recurso debe ser rechazado y confirmada la sentencia apeada, con expresa imposición de las costas causada por este recurso a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 , en relación con el artículo 398.1, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Clara y D. Alejo , contra la sentencia dictada el día 4 de junio de 2.004 en los autos nº 994/02 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.