Sentencia Civil Nº 89/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 882/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 89/2010

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. María Del Pilar Muriel Fernández Pacheco (Ponente)

Magistradas:

Dª. Carmen Padilla Márquez

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de febrero de dos mil diez

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santa Cruz de La Palma, en autos de Juicio Ordinario nº 227/2008, seguidos a instancias del Procurador D. Luis Alberto Hernández de Lorenzo y Nuño, bajo la dirección del Letrado D. Jaime Carreres Pérez, en sustitución de D. Luis M. Rodríguez Camino en nombre y representación de D. Jon y Dª. Paulina , contra D. Ovidio , representado por la Procuradora Dª. María Nieves Rodríguez Riverol , bajo la dirección del Letrado D. Alejandro Hernández Díaz ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Del Pilar Muriel Fernández Pacheco Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha cinco de julio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Luis Alberto Hernández de Lorenzo y Nuño en nombre y representación de D. Jon y Dª. Paulina , contra D. Ovidio , debo condenar al demandado a abonar a la actora la cantidad de doce mil trescientos setenta y nueve euros con cinco céntimos (12.379'5€), todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Del Pilar Muriel Fernández Pacheco; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Miguel Ángel Ojeda Estévez, bajo la dirección del Letrado D. Alejandro Hernández Díaz, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Elena Rodríguez de Azero Machado, bajo la dirección del Letrado D.Jaime Carreres Pérez ; señalándose para votación y fallo el día veintidós de febrero del corriente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el demandado recurso de apelación y formulan impugnación los actores, contra la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, condena al demandado a abonar a los actores la cantidad de 12.379,5 €, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados por la obra mal ejecutada por el demandado.

SEGUNDO.- Solicita el demandado en su recurso que se declare la nulidad de actuaciones por infracción de las normas y garantías procesales, citando como infringidos los artículos 24 de la Constitución, 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque durante la sustanciación del procedimiento se han producido situaciones que le han generado indefensión.

Como hechos que le han generado indefensión, relata que la parte actora modificó unilateralmente lo que era objeto de controversia, ejecutando obras en la cubierta de la vivienda en la que se causaron las humedades, cuya reparación por vía de compensación económica se solicita en la demanda, añadiendo que la perito judicial no estuvo en la obra, confeccionando su informe con la información que le dio el perito de la parte actora, por lo que concluye que se vio privado de ostentar los mismos medios de prueba con los que contó la actora, estimando infringidos los principios de igualdad de partes procesales y de aportación de parte y por ende el de tutela judicial efectiva.

No procede decretar la nulidad de actuaciones, porque ninguna norma procesal ha infringido la parte actora al llevar a cabo durante el procedimiento las obras precisas para reparar las humedades de su vivienda, ni puede calificarse de nulo el informe de la perito judicial porque no haya visitado la vivienda, dado que en el mismo se exponen los motivos de la inutilidad de la visita por haber sido reparado el tejado, así como la documentación examinada para realizar el informe, además obra en autos un informe completo de las obras realizadas por la empresa Caman S.L. con un amplio reportaje fotográfico, por lo que no se aprecia la indefensión alegada, pues la parte ha dispuesto o ha podido disponer, de todos los medios probatorios regulados en la LEC.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso aduce el demandado incongruencia omisiva por no haber entrado a examinar la nulidad de actuaciones solicitada en el acto del juicio a la vista de la prueba pericial.

Ciertamente en la sentencia no se resuelve sobre la nulidad de actuaciones solicitada en el acto del juicio, pero hecha valer la misma en el recurso, ha sido examinada en el fundamento anterior, quedando subsanada en esta instancia dicha omisión.

Subsidiariamente arguye error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 1.101 del Código Civil .

Un nuevo examen de todas las pruebas practicadas a instancia de ambas partes y valoración conjunta de las mismas, conduce a compartir las conclusiones obtenidas en la sentencia apelada, pues no cabe atribuir a la teja empleada, las humedades causadas en la vivienda, siendo en este sentido contestes los tres peritos que intervinieron en el procedimiento, al responder a las aclaraciones que le formularon ambas partes, por lo que habiendo quedado acreditado que la causa de las repetidas humedades es imputable al demandado, resulta plenamente aplicable el artículo 1.101 del Código Civil .

CUARTO.- En la audiencia previa la parte actora amplió el petitum de la demanda, exponiendo que las reparaciones de la vivienda fueron presupuestadas en la pericial aportada con la 12.379,50 €, pero su ejecución, que se tuvo que realizar con carácter urgente, por tratarse de humedades en el tejado de la vivienda, a fin de evitar daños mayores, ascendió a la cantidad de 25.339,93 € y formula impugnación de la sentencia, reclamando esta ultima cantidad, procediendo la estimación de la impugnación, a la vista del informe aportado por la parte actora elaborado por la empresa que ejecutó las obras, del cual se infiere que comprende las obras precisas para la reparación del tejado, ya que ha de estarse al importe que le supuso a la parte actora la reparación del daño patrimonial, sin que proceda conceder ninguna cantidad por daño moral, que también se solicitó en la demanda y audiencia previa, porque no ha quedado acreditado el mismo.

QUINTO.- Por lo anteriormente expuesto procede la estimación de la impugnación de la sentencia y la desestimación del recurso, sin hacer expresa declaración sobre las costas de la impugnación e imponiendo las costas del su recurso al demandado. En cuanto a las costas de primera instancia, no procede hacer declaración al resultar estimada parcialmente la demanda. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª Nieves Rodríguez Riverol, actuando en nombre y representación de D. Ovidio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia numero 1 de Santa Cruz de la Palma en los autos núm. 227/2008, que se REVOCA PARCIALMENTE.

2º.- Estimar la impugnación a la sentencia del procurador D. Luis Alberto Hernández de Lorenzo y Nuño, actuando en nombre y representación de D. Jon y Dª Paulina .

3º.- Sustituir la cantidad de 12.379,5 € a que ha sido condenado el demandado al actor en la sentencia de primera instancia por la de 25.339,93 €, confirmando la sentencia en todo lo demás.

4º.- Imponer al demandado las costas de su recurso y no hacer expresa condena sobre las de la impugnación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-