Sentencia Civil Nº 89/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 46/2010 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000046/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 8 9

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000067/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE PATERNA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s D. Edemiro , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DE LOS LLANOS PLAZA OROZCO, y de otra como demandado/s - apelado/s Dª Carmen , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª VICENTE JAVIER GARCIA LOPEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE PATERNA, con fecha veinte de octubre de dos mil ocho , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Plaza Orozco, en nombre y representación de DON Edemiro , contra DOÑA Carmen , por la que se solicitaba la nulidad del testamento otorgado por DOÑA Rosalia , el día 10 de mayo de 1.995, ante el Notario de Quart de Poblet, Don Ignacio de Prada Gutierrez, con imposición de costas a la parte actora"..

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día quince de febrero de dos mil diez para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte actora en base a que, en contra de la sentencia que desestimó su demanda sobre nulidad del testamento de su abuela materna por incapacidad de ésta para otorgarlo, esta estimación ha de tener lugar por privarle la demandada ,hija de tal causante y hermana de su madre premuerta, del disfrute de la vivienda que constituye el haber hereditario y por haber llevado a ésta dicha demandada con mala fe ,antes de su ingreso en una Residencia y con las facultades mentales mermadas por el Alzheimer ,a un notaria sita en lugar diferente a su domicilio para cambiar su testamento en su perjuicio al no ser en partes iguales para sus dos hijas como se testó en el primigenio.

La demandada se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de auto apelado.

SEGUNDO.- Esta Sala, da por reproducidos en un todo los Fundamentos de la resolución impugnada a la que sólo cabe añadir para responder a los motivos del recurso las siguientes consideraciones :

1) Cabe el rechazo de plano de las alegaciones del recurso relativas a que por la privación del disfrute de la vivienda que constituye el haber hereditario éste se ha de estimar en cuanto que éstas, además de ser ajenas a éste proceso cuya causa de pedir es la nulidad de testamento por incapacidad y no el desalojo y sin perjuicio de que se accione al efecto, no se esgrimieron en la demanda y por ello son nuevas de esta alzada lo que, según reiterada Jurisprudencia lleva a aquel rechazo. En efecto, tal jurisprudencia señala."... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

2) En lo que afecta a la alegada nulidad testamentaria, se analizará también por la indicada causa de pedir plasmada en el suplico de la demanda que es lo que nos vincula, causa que es la incapacidad de la testadora y no la mala fé o dolo de la demandada para impedir su libre otorgamiento supuesto para el que el art.674 del CC prevé la privación del derecho a la herencia.

3) Centrado pues lo que puede ser objeto de examen por este Tribunal, sobre él se ha probado.

-Que la causante en 1969 otorgó testamento con su esposo instituyendo herederas universales a sus dos hijas.

-Que tras el fallecimiento del esposo, una de estas hijas, la madre del actor, murió en 1994.

-Que la vivienda que integra el caudal hereditario era ocupada por su otra hija demandada y tal causante.

-Que el 10-5-1995 se otorgó nuevo testamento por la última en Paterna estando su domicilio en Quart de Poblet, dejando a su nieto y actor la legítima e instituyendo heredera universal a dicha hija con la que convivía que, en juicio admitió que entonces la testadora tenía dificultades de capacidad volitiva e intelectiva, si bien el Notario constató su capacidad al efecto y la misma firmó aquel.

-Que no fue hasta el año 2000 cuando la testadora ingresó en una Residencia de cuyo historial sólo constan dos desviaciones hospitalarias en el 2006 falleciendo el 26-2-07.

4)A la vista de esta resultancia probatoria se coincide con la juez de instancia en el sentido de que no se ha probado por el actor-apelante ,como le incumbe según el art. 217 de la LEC y los arts. 663, 664 y 666 del CC , que mediara incapacidad en el momento de testar ,al no ser la existencia de la enfermedad neurológica que padecía la causante -Alzheimer - lo determinante para concluir con su falta de capacidad natural en el momento de otorgamiento del testamento sino el grado de afectación concreto de sus capacidades volitivas y cognoscitivas, más cuando desde el testamento de 1995 hasta el ingreso en la Residencia por ser esta afectación ya general ,pasaron unos 5 años más y el Notario actuante declaró la capacidad de la misma ,que lo firmó, a estos efectos.

Esta conclusión no es si no aplicación de la doctrina en la materia que señala la misma juzgadora a la que cabe añadir la recogida en la SAP de Barcelona de 22-1-04(EDJ 2004/42679 ),según la cual :"... FUNDAMENTOS DE DERECHO...Tiene proclamado el Tribunal Supremo que la decisión judicial que declara y confirma la situación de incapacidad juega a efectos de la ineficacia de la presunción de capacidad para testar del art. 662 del Código Civil EDL1889/1 , "favor testamento" que cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, compelida y convincente en contrario -Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1962, 13 de octubre de 1990, 30 de noviembre de 1991 EDJ1991/11367 , 8 de junio de 1994 EDJ1994/10952 -, prueba que es de cargo en cuanto excepción de la parte que sostiene la incapacidad mental del testador en el momento del otorgamiento de su última voluntad. Conforme así dice la Sentencia del Tribunal Supremo que conforme dispone el art. 666 del Código Civil EDL1889/1 la estimación del estado mental del testador viene referida al tiempo de otorgar el testamento .Que es igualmente regla general sancionada por la doctrina de esta Sala, el que salvo en el supuesto de demencia que contempla el art. 665 del Código Civil EDL1889/1 , en que se impone al Notario autorizante la designación de dos Facultativos, para que reconozcan al presente testador, en los demás se proyecta sobre aquél y los testigos que autoricen el testamento la facultad de determinar "que a su juicio tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar".Que la aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentificación del otorgante puesta de relieve en el caso de autos adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud que solo puede ser destruida mediante una evidente y completa prueba en contrario -Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1922, 23 de febrero de 1944, 25 de marzo de 1952, 16 de abril de 1959, 7 de febrero de 1967, 21 de junio de 1968 -.El Tribunal Supremo ha declarado asimismo que la aseveración notarial de capacidad de testador constituye una presunción "iuris tantum", así como que la capacidad se presume, debiendo acreditarse su ausencia de un modo completo y evidente - Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1987 EDJ1987/2895 , 18 de marzo de 1988, 27 de enero de 1998 EDJ1998/318 -Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1992 EDJ1992/6692 pone de relieve como la prueba pericial puede destruir esa presunción "iuris tantum" de capacidad, así reforzada por la intervención del Notario, ya que éste solo procurará asegurarse de la capacidad del testador, siendo por lo demás evidente la falta de conocimiento especializados de dicho profesional para responder de la capacidad del testador. Los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales nos obligan a verificar un nuevo examen del material probatorio practicado en la instancia a fin de verificar, el acierto o equivocación del Juzgador de instancia en cuanto determina la incapacidad del testador D. Hilario en el momento en que otorgó el testamento de fecha 16 de marzo de 1998.Pues bien, de un pormenorizado y detallado examen de las circunstancias fácticas y medios probatorios practicados hemos de concluir que si bien no se puede poner en duda la situación de deterioro mental que sufría el causante, no es la existencia de la enfermedad neurológica que padecía -Alzheimer - lo determinante para concluir la falta de capacidad natural del testador en el momento de otorgamiento del testamento sino el grado de afectación concreto de sus capacidades volitivas y cognoscitivas, en tanto determinantes del alcance y trascendencia del conocimiento del acto jurídico que se lleva a cabo. Y eso es precisamente lo que no se ha logrado acreditar de una manera clara, inequívoca, plena y contundente en el momento en que el causante otorgó testamento ...".

TERCERO.- Por todo lo expuesto se rechaza el recurso, por lo que las costas causadas en esta alzada, se imponen a la apelante, conforme al art.398 de la LEC en relación con su art.394 .

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Edemiro , contra la sentencia de 20-10-08 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de PATERNA , la debemos confirmar íntegramente .Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil diez.