Sentencia Civil Nº 89/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 265/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA nº 89/11

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA

MAGISTRADOS:

D. ANDRES VELEZ RAMAL

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

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En la Ciudad de Almería a 8 de julio de 2011.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 265/10, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido seguidos con el número 411/09, entre partes, de una como apelante, los demandados-reconvinientes Dª. Florinda y Francisco , representados por la Procuradora Dª. Emilia Batlles Paniagua y dirigidos por el Letrado D. Ignacio de Castro García y, de otra como apelada, la actora reconvenida la entidad mercantil Promociones Murcia y Almería; S.L., representada por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz y dirigida por la Letrada Dª. Elena López Ayuso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2010 , cuyo Fallo dispone:

"Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Romera Escudero, actuando en nombre y representación de la entidad Promociones Murcia y Almería; S.L., contra Don Francisco y Doña Florinda , y desestimando la demanda reconvencional presentada por el procurador Sr. Bonilla rubio, actuando en nombre y representación de Don Francisco y Doña Florinda , CONTRA Promociones Murcia y Almería S.L.,:Declaro la vigencia del contrato privado de compraventa de fecha 22 de marzo de 2007, suscrito entre la actora Promociones Murcia y Almeria, y los demandados Sres. Francisco Florinda y condeno a los demandados a:

Elevar a publico el mencionado contrato, con apercibimiento de que, de no hacerlo, se realizara por el Juzgado en su nombre y a su costa.

A abonar a la actora, en el acto de elevación a publico, la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (269.575,80 €) en concepto del resto del precio pactado, mas la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON NUEVE CENTIMOS, (10.787,09 €), en concepto de intereses legales devengados por la anterior cantidad hasta el día de presentación la demanda, mas los intereses que se devenguen hasta el pago de la cantidad principal.

A abonar a la actora la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SEIS CENTIMOS, (3.524,06 €), en concepto de indemnización por daños, mas la cantidad que se devenguen en concepto de intereses devengado por el préstamo hipotecario que grava el inmueble, desde la fecha de presentación de la demanda hasta el cumplimiento de pago del precio pactado en contrato, cantidad que se determinara en ejecución de sentencia.

Al pago de las cotas procesales causadas en esta instancia".

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada-reconviniente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 4 de julio del año en curso, solicitando en su recurso la parte apelante la estimación íntegra de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la parte contraria y la parte apelada, en su oposición al recurso, solicitó la desestimación del citado recurso de apelación y consecuentemente se confirme en su integridad la sentencia de instancia, con expresa condena en costas en esta segunda instancia a la apelante.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que estima íntegramente las pretensiones formuladas en la demanda y, correlativamente, rechaza las pretensiones planteadas por los demandados por vía de reconvención, interpone ésta última recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se acojan en su integridad los pedimentos de su contestación a la demanda y reconvención.

La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Alega la recurrente como primer motivo de su impugnación, infracción legal del artículo 1184 del Código Civil , al no aplicar dicho precepto la Juzgadora de Instancia y que le lleva a desestimar su pretensión reconvencional, entendiendo el recurrente que se ha producido una imposibilidad sobrevenida, falta de financiación para la adquisición de la vivienda, que hace imposible el cumplimiento de la obligación, tal y como dicho artículo recoge: " También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible ".

Para facilitar la respuesta en esta alzada resulta necesario reproducir la relación fáctica de la Sentencia del Juzgado, asumida implícitamente por las partes, y que al no impugnarse deviene inconmovible en este recurso. 1º, que la actora promociones Murcia y Almería SL, mediante contrato privado de compraventa de fecha 22 de marzo de 2007, vendió a los demandados Sres. Francisco Florinda , que compraron, la vivienda nº NUM000 , situada en la planta NUM001 portal NUM002 del bloque NUM003 del " DIRECCION000 " de Almerimar, por un precio de 317.148 €, habiendo abonado los compradores-demandados como parte del precio pactado la cantidad de 47.572,20 €, quedando por pagar la cantidad de 269.575,80 €, que deberían ser satisfechos a la entrega de las llaves y otorgamiento de escritura publica, estableciéndose que esa entrega sería en el segundo trimestre de 2008. 2º.- Que mediante burofax de fecha 21 de mayo de 2008, se puso la vivienda a disposición de los demandados-compradores, emplazándoles para la firma de la correspondiente escrituras publica de compraventa, concediéndoles el plazo de 2 meses para la firma, y en fecha 11 de junio la actora-vendedora, envía una nueva comunicación a los demandados-compradores recordándoles el anterior extremo. 3º.- Que los demandados Sres. Francisco Florinda , en mayo de 2008, una vez terminadas las viviendas, alegaron que la terraza de la vivienda tenia menos superficie, manteniendo conversaciones con la actora sobre la posibilidad de una rebaja en el precio pactado o con la posibilidad de permutar esa vivienda por otra con una terraza con mayor superficie, conversaciones que terminaron en septiembre de 2008. 4º.- Que en fecha 21 de enero de 2009, los compradores-demandados comunican a la actora vendedora la resolución del contrato de compraventa por imposibilidad de obtener financiación. 5º.- Que la actora-vendedora, concedió la posibilidad a los demandados-compradores de subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito por la vendedora con el Banco de Valencia, optando los compradores-demandados por no subrogarse.

TERCERO.- En este sentido, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, valorado en función de las alegaciones esgrimidas por ambas partes, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la sentencia recurrida. Por lo que se debe afirmar que la actora vendedora ha cumplido fielmente con sus obligaciones, ofreciendo la vivienda pactada en tiempo y forma, no así los vendedores que no han cumplido con su obligación de pago, de tal manera que en la fecha en que comunican a la actora la imposibilidad de asumir sus obligaciones por falta de financiación -enero de 2009- ya se encontraban en mora de sus obligaciones contractuales.

Es doctrina jurisprudencial consolidada, valga por todas TS 30-4-2002: " Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado: 1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur" ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ("impossibilium nulla obligatio est": D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los "casos y circunstancias"- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( S. 13 marzo 1987 ), -que solo tiene efectos suspensivos ( S. 13 junio 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( S. 8 junio 1906 ); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable ( Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer ( S. 15 febrero 1994 ), o era previsible ( SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( S. 23 febrero 1994 ). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994) .". En igual sentido TS 11-11-2003 y 13-5-2008.

CUARTO.- Pues bien, la pretensión actora se articula, como motivo fundamental del recurso, infracción del Art. 1184 Cc , pues, según el recurrente, la juzgadora incurre en el error de considerar que no nos encontramos ante una imposibilidad sobrevenida; antes al contrario, en opinión del apelante, estamos ante una imposibilidad financiera por falta de financiación, no encontrando la apelante financiación para la compra, al no prestar dinero los Bancos; en definitiva, concluye el apelante, diciendo que esa falta de financiación era imprevisible y, por ello, se trata de una imposibilidad sobrevenida que debe motivar la aplicación del Art. 1184 del Cc ., con arreglo al cual " también queda liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible ". Estamos ante una situación coyuntural, por tanto, no permanente y definitiva, lo que hace imposible acudir al Art. 1184 Cc . pues, como tiene declarado la jurisprudencia ya reseñada que interpreta ese precepto del Código Civil: en cuanto a la imposibilidad sobrevenida, también otras como (21-4-2006; 3-4-2009) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 Cc . recoge una manifestación del principio " ad imposibilia nemo tenetur ", no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que el retraso es imputable al deudor y a mayor abundamiento se encuentra en situación de morosidad.

De la misma manera señalar que, el art. 1184 del C. Civil se refiere a obligaciones de hacer, y no al impago de una obligación de pago de dinero, si bien el TS ha aplicado en alguna ocasión analógicamente dicho precepto a la obligaciones de dar. En segundo lugar, frente a la interpretación claramente interesada de los reconvinientes apelantes de la clausula 3.3 no obtención de la financiación prevista, prevista única y exclusivamente para facilitar la subrogación en el préstamo hipotecario, a los compradores no se les obligaba a subrogarse en el préstamo hipotecario, sino que podrían subrogarse. Cabe decir, en el presente caso, a los recurrentes, que antes de suscribir el contrato debieron asegurarse de que les podían conceder la subrogación si era eso lo que pretendían, de hecho firmaron el contrato. Esa cláusula no ha devenido imposible, ya que los demandados nada prueban en este sentido. Pero ello nada afecta a la entidad vendedora y sobre la misma no puede recaer las dificultades de financiación de los demandados. Para terminar, es necesario apuntar, que la presunta falta de financiación, no deja de ser una mera alegación, huérfana de actividad probatoria. Siendo ilustrativo que los reconvinientes cruzaran comunicaciones durante varios meses con la actora, relativas a determinadas mediadas de la terraza o la existencia de armarios empotrados, para terminar pretendiendo una rebaja sustancial del precio, revelador de una voluntad de culminar el contrato con mejores condiciones a las inicialmente pactadas, y que solo unos meses después manifiestan sus dificultades de financiación, no probadas, lo que parece responder mas que, a una verdadera imposibilidad sobrevenida, al aprovechamiento de un mercado inmobiliario a la baja y adquirir otra vivienda por un precio menor.

En definitiva el motivo alegado debe ser desestimado, porque no concurre la situación fáctico-jurídica de imposibilidad de la prestación que pueda servir de aplicación al precepto referido, cuyos supuestos normativos responden a una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de estar constituido el deudor en mora- (TS 10-4-1956); y cuyos efectos jurídicos serian el de la liberación de la prestación que no la nulidad del contrato.

QUINTO.- El segundo de los motivos de impugnación expuestos por el recurrente es la infracción de la legislación de consumidores y usuarios. En este punto habrá que convenir que se trata de una cuestión nueva no formulada en la instancia. Es cierto que en el escrito de demanda reconvencional, el demandado reconveniente, en el punto tercero dedica tres líneas a la invocación de causa de nulidad de una clausula del contrato, en concreto la 3.3, por infringir la Ley 26/1984 General para la defensa de los Consumidores. Lo cierto es que, como razona el apelado en su escrito de oposición al recurso, dicha cuestión no fue oportunamente alegada por la demandada en el acto de la audiencia previa, es la fase procesal en que quedan definitivamente configuradas las posiciones de los litigantes ( art. 414 LEC ) fijándose los hechos controvertidos, del análisis de la grabación de la audiencia previa se desprende con claridad meridiana que el único hecho controvertido fijado por las partes y así lo estimo el Juez " a quo ", que no dejo a la actora argumentar sobre otra cuestión, fue determinar si concurría la imposibilidad para obtener financiación alegada por los Sres. Francisco Florinda y si la misma, de concurrir, debía ser entendida como una imposibilidad sobrevenida en el sentido de los establecido en el artículo 1184 del Código Civil o como una causa de resolución del contrato. De manera que no pudo ser combatida por la contraparte ni, por ende, fue ni pudo ser objeto de prueba, constituyendo una cuestión nueva introducida en el debate procesal por vía de recurso. En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho " pendente apellatione, nihil innovetur ", con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss.TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ), el motivo alegado por el recurrente debe decaer.

Sin embargo, a efectos meramente dialécticos, " obiter dicta ", entiende la sala que alguna atención merece las argumentaciones del recurrente. No se entiende la pretendida nulidad de la cláusula 3.3 de la estipulación tercera de las condiciones generales del contrato privado de compraventa. La mentada cláusula esta referida a los supuestos de subrogación del préstamo hipotecario por parte del comprador y las consecuencias del incumplimiento, que no puede ser otra, lógica y jurídica, que la posibilidad de resolución del contrato. Estima la parte que dicha cláusula debe completarse con lo dispuesto en un contrato tipo publicado por el Instituto Nacional de Consumo (INC), no INE, como erróneamente señala la recurrente, que al parecer se utilizo en parte para la redacción del contrato privado, en dicho formulario (folio 196) se recoge la posibilidad de que, el comprador opte por la resolución, en caso de que la entidad financiera manifieste su no conformidad con la subrogación. Es evidente que lo pretendido no puede ser acogido, olvida la parte reconveniente el principio de libertad de pacto en los contratos, art. 1255 del Cc . Lo dispuesto en el contrato tipo referenciado no ha sido pactado por las partes, huelga cualquier otro comentario. Con relación a la infracción del art. 10 de la Ley 26/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , igual suerte debe correr, pretende se declare la nulidad de la cláusula 3.3 del contrato, por cuanto no recoge la posibilidad para el comprador de resolver el contrato si no obtiene la hipoteca, no existiendo reciprocidad en las obligaciones y derechos de las partes. Parece olvidar la parte recurrente, las estipulaciones del contrato que determinan las consecuencias del incumplimiento por parte de la vendedora, estipulación octava de las condiciones particulares del contrato privado, en caso de incumplimiento del vendedor, de las obligaciones derivadas del contrato, el comprador podrá instar su cumplimiento integro u optar por resolverlo, estando obligada la vendedora a devolver por duplicado las cantidades entregadas a cuenta, sin perjuicio del derecho reconocido en el art. 1124 del Cc .

SEXTO.- Las costas de la presente alzada se impondrán a la parte apelante al haberse rechazado el recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2010 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de El Ejido en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.