Sentencia Civil Nº 89/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 141/2010 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 89/2011

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En la ciudad de Almería a 6 de junio de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 141 de 2010 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 1321 de 2008 sobre divorcio entre partes, de una como actora D. Germán y, de otra como demandada Dña. Carmen , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por el Procurador D. Diego Moreno Cortés y dirigida por el Letrado D. Marco Romero Soriano y la segunda representada por la Procuradora Dña. María del Mar Gazquez Alcoba y dirigida por la Letrada Dña. Fuensanta Rodríguez Villar. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. - Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Roquetas de Mar en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2009 cuyo Fallo dispone: " ESTIMAR la demanda de divorcio contencioso interpuesta por D. Germán , contra Dª Carmen .

Por tanto procede:

ACORDAR la disolución del matrimonio por el Divorcio de los cónyuges.

Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Ambos cónyuges vivirán con absoluta independencia, pudiendo fijar libremente su domicilio, corriendo cada uno con los gastos que deriven de su propio modo de vida.

Guardia y Custodia.- No procede especial pronunciamiento respecto de la Guardia y Custodia ni en relación a la patria potestad de la hija mayor del matrimonio, Josefa , que ya cuenta con la mayoría de edad.

Respecto de la hija menor, Rosana , aunque ya se encuentra en una edad próxima a la mayoría, permanecerá bajo la guardia y custodia de la madre, si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores hasta que alcance la mayoría de edad. Cuantas decisiones sean necesarias en cuestiones que afecten directa o indirectamente a la hija, serán consultadas y decididas por los dos, siempre en interés y beneficio de ésta, y escuchando el criterio de la menor.

Conviene fijar un régimen de visitas amplio respecto del padre, como progenitor no custodio. En defecto de acuerdo, éste deberá amplio y flexible, pudiendo relacionarse el padre con la hija de la forma que se considere más conveniente previo acuerdo entre los padres y la menor, hasta que esta alcance la mayoría de edad.

Uso y disfrute de la vivienda conyugal.- Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda que hasta ahora ha sido el hogar familiar, sita en PLAZA000 , Duplex NUM000 , 04720 de Aguadulce, Roquetas de Mar, Almería, en la cual residirán además las dos hijas, Josefa y Rosana .

Asimismo conforme al artículo 103.2 del CC , habrá de determinarse, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan la vivienda, y los que se ha de llevar el otro cónyuge.

No procede declarar la división de la vivienda tal y como propone la parte actora.

Pensión alimenticia para las hijas: el padre ha de abonar en concepto de alimentos y para cada una de las hijas la cantidad mensual de 60 euros para cada una de ellas, 120 euros mes en la cuenta bancaria que se le indique por la esposa. Cantidad que se incrementará cada año según el IPC o el índice publicado anualmente por el organismo que lo sustituya.

Todo ello teniendo en cuanta el último inciso del artículo 91 del CC , que establece la posibilidad de modificar las medidas si se alteraren sustancialmente las circunstancias en las que hayan sido adoptadas.

Procedimiento previsto en el artículo 775 de la LEC .

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas causadas en este procedimiento".

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la demandante presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se le asigne la planta baja de la vivienda familiar y se suprima la pensión a la hija Josefa desestime la demanda. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que se opusieron a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 3 de junio de 2011, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia declara el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas que han de regir dicha situación.

Frente a la misma, se alza el recurso del demandante D. Germán interesando su revocación en lo que atañe a la asignación de la vivienda que fue domicilio familiar y respecto a la pensión por alimentos que la sentencia de primera instancia fija a favor de la hija Josefa .

SEGUNDO .- El primer extremo que plantea el recurrente es el relativo al uso de la vivienda familiar. El recurrente solicita que se le atribuya la parte baja de la vivienda tipo duplex con dos entradas independientes, dado que carece de capacidad económica suficiente para poder vivir con independencia en una de alquiler.

El artículo 96-1º del Código civil establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, precepto que inspirado en el principio "favor filii", supedita al interés más necesitado de protección la concesión del uso de la vivienda familiar. Pues bien, en el presente caso la sentencia de primera instancia sigue el dictado de dicha norma pues según se desprende del juicio, la demandada, que tiene asignada la guarda y custodia de la hija menor, habita en la mencionada vivienda, por lo que en principio ninguna duda cabe en que la asignación de la vivienda familiar a la demandada e hijas y, mientras duren las previsiones legales, esta acordada con arreglo a derecho.

La decisión de mantener un uso compartido de la vivienda familiar debe quedar reservada para supuestos excepcionales en los que poderosas razones y especiales circunstancias lo hagan no sólo aconsejable, sino también viable. Fuera de tales casos, debe prevalecer la asignación del uso a uno sólo de los cónyuges, según los criterios de prioridad que el Código Civil establece.

Atribuido el uso de la vivienda conyugal a la esposa porque ella queda encargada de la custodia de las hijas, se trata ahora de dilucidar si concurren condiciones que apoyen la idea de mantener al marido en la utilización de la vivienda familiar ocupando la planta inferior de la misma, atribuyendo a cada uno de los cónyuges unas dependencias en exclusiva, por tener entradas independientes cada una de ellas.

No puede compartirse esta pretensión.

Hay una primera razón que desaconseja esta solución; las relaciones familiares no son en modo alguno propicias para aventurarse a dejar en pie lo que es el foco de tensiones y rechazos. La solución propuesta comporta un ámbito de convivencia tan próxima y continuada que en principio debe tomarse como absolutamente inadecuada a la construcción del que va a ser el nuevo status familiar, y que ello pueda hacerse en el mejor clima, o cuando menos conjurando los riesgos que puedan dar ocasión a perpetuar el conflicto familiar que la separación está, precisamente, llamada a solventar.

Desde otro punto de vista, la prueba documental apunta a las condiciones técnicas de la vivienda tipo duplex proyectada originariamente para constituir el ámbito propio de vivienda, por estar destinado el bajo a menesteres distintos, y que ahora se ocupa, en condiciones de cierta provisionalidad, por el recurrente.

La carencia de recursos del recurrente no está acreditada y menos su capacidad de trabajo. Reconoce que venía pagando los servicios de una vivienda en alquiler.

En consecuencia este primer extremo del recurso interpuesto por D. Ángel Jesús debe ser rechazado, ratificando el razonamiento que al respecto se contiene en la sentencia recurrida.

TERCERO.- El Art. 93 CC dio respuesta a un hecho sociológico cual es que los hijos mayores de edad siguen dependiendo, en cuanto a sus necesidades vitales de vivienda, alimentos, vestido, etc, de sus progenitores, pese a que la Ley les concede el pleno goce de sus derechos civiles, situación jurídica que no corresponde ordinariamente con la autonomía económica y que debe implicar que el párrafo 2º del mencionado precepto conceda «ex lege» habilitación a los progenitores para actuar en beneficio de los hijos mayores de edad que conviven en el hogar familiar y carecen de ingresos propios y suficientes, por entender que la Ley ha tratado de evitar desamparar a los hijos mayores que, de hecho, viven bajo la guarda y protección de los padres y cuya situación, en la práctica, es asimilable en su necesidad a los menores de edad.

El presente caso, de acuerdo con lo manifestado, no supone sin mas que la edad de la hija de los litigantes Josefa , nacida el 23 de agosto de 1989, sea suficiente por sí sola, para extinguir la obligación alimenticia, tal como se desprende del examen de los arts 93.2, 142 y 152 CC . En concreto dicho deber de alimentos subsiste hasta que alcancen los hijos la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicar en los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho de alimentos, salvo que no haya aún terminado su formación por causa que no le sea imputable. En el presente caso ninguna prueba se ha practicado en orden a demostrar que la mencionada hija que sigue en el domicilio familiar, haya obtenido una independencia laboral o económica que implique la supresión de la obligación ambos padres de proporcionar alimentos a la misma; por tanto este segundo extremo del recurso también debe ser rechazado.

CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de los bienes en conflicto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2009 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Roquetas de Mar sobre divorcio de los que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.