Sentencia Civil Nº 89/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 438/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00089/2011

S E N T E N C I A núm. 89/11

Rollo 438/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio ALVAREZ SANCHEZ

MAGISTRADOS

D. Agustin Azparren Lucas

D. Javier ANTON GUIJARRO

En Oviedo a diecisiete de Febrero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 997 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 438 /2010, en los que aparece como parte apelante,D. Ernesto , representado por la Procuradora de los tribunales Dª ANGELES DEL CUETO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. JUAN JESUS MORCILLO JIMENEZ, como parte apelada Dª Apolonia , representada por el Procurador de los tribunales Dª ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL, asistida por el Letrado D. AMANCIO AQUILES RODRIGUEZ y también como Apelado el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 3 de Junio de 2010 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "

Que debo DECLARAR y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre D. Ernesto y DOÑA Apolonia , por concurrir causa legal de DIVORCIO; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio. Se ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS : 1).- La Guarda y Custodia de la hija del matrimonio, Evelin Nerea, de seis años, se atribuye a la madre. 2).- Se atribuye la patria potestad a ambos progenitores , de forma compartida , de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 154 y 156 del Código Civil . A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a los hijos comunes, diarias , habituales , ordinarias o rutinarias , que se produzcan en el normal transcurrir de sus vidas, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor. Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia . Por contra, aquéllas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto , por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso (Art. 156 C. Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios. Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE a los hijos como correo . Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito. Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. 3).- Se establece el siguiente Régimen de Estancias y Comunicaciones para que la niña permanezca en compañía del progenitor no custodio, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en cualquier momento: Fines de semana alternos, desde las 13:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano ; periodos que comprenden desde las 20:00 horas del día en que le den las vacaciones a la menor hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación o comienzo del curso escolar. En verano, la primera mitad finalizará a las 20:00 horas del día 31 de Julio, hora y día en que comenzará la segunda. Eligiendo -en caso de desacuerdo- la madre los años pares y el padre los impares. En todo caso las recogidas y reintegros de la menor se realizarán en el domicilio materno. Durante los periodos vacacionales se interrumpe el régimen ordinario de visitas, que se reanudarán al finalizar aquéllas, comenzando el progenitor que no hubiese tenido consigo a la menor en el segundo periodo. 4).- Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Oviedo, así como el del ajuar doméstico a los hijos del matrimonio y al progenitor custodio, por representar aquéllos el interés más necesitado de protección. 5).- Se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de sus hijos, la cantidad de 350 euros mensuales (200 € para la niña y 150 € para el hijo mayor de edad).Cantidad a abonar, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la progenitora. Dicha cantidad se actualizará automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC, (computado de diciembre a diciembre), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. La primera actualización se realizará en Enero de 2011. 6).- Ambos progenitores abonarán por mitad el importe de la matrícula, material escolar y cualquier otro devengo derivado de su formación académica del hijo mayor. 7).- Los gastos extraordinarios devengados por la hija menor (ya que al mayor de edad le corresponde únicamente los alimentos estrictos), se abonarán por ambos progenitores por mitad . Teniendo la consideración del tal, los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil y sean necesarios. Previamente a su contratación, el progenitor custodio debe comunicar fehacientemente al otro progenitor que se ha generado un gasto que es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo (por no manifestar su conformidad expresamente, o tácitamente, por dejar transcurrir el plazo de diez días desde la notificación sin oponerse), se solicitará autorización judicial (art. 156 del Código Civil ). Salvo, en los supuestos de urgente necesidad o que deban ser contratados de forma inmediata para evitar perjuicio o daño a los hijos comunes, que se acometerán, recabando posteriormente aprobación judicial, de negarse el otro progenitor a abonar la mitad del importe devengado. Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de Febrero de 2011, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza Don Ernesto contra la Sentencia de fecha 3 junio 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 997/2009 , alegando en el recurso que la insuficiencia de recursos económicos de que dispone le impiden hacer frente a la cuantía de la pensión alimenticia establecida por la recurrida a favor de los dos hijos habidos en su matrimonio con Doña Apolonia , motivo por el que viene a solicitar la reducción de dicha pensión a la suma de 200 euros mensuales para ambos hijos.

SEGUNDO.- Partimos como datos pacíficos admitidos por ambas partes litigantes que en el curso del presente proceso los esposos alcanzaron un acuerdo para repartirse por mitad el abono de las cantidades correspondientes al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, el préstamo personal para la adquisición de un vehículo, así como el importe de la matrícula, material escolar y cualquier otro devengo derivado de la formación académica del hijo mayor de edad, de todo lo cual resulta que el apelante Don Ernesto debe abonar por los reseñados conceptos todos los meses la cantidad de 325,01 euros. A partir de aquí Don Ernesto viene a exponer en su recurso que por lo que a él respecta ha tenido que solicitar además un nuevo préstamo a la entidad Cetelem por importe de 1.398 euros que le supone un desembolso de 70,43 euros mensuales, así como otro préstamo personal a Viajes Eroski por importe de 2.000 euros por el que abona otros 120 euros mensuales, lo que supone que el desembolso total por el concepto todos los préstamos solicitados se eleve hasta los 515,44 euros mensuales, viendo por ello mermada considerablemente su capacidad económica. El motivo de apelación así planteado no puede prosperar si tenemos presente que los préstamos de que se trata fueron asumidos voluntariamente por el recurrente para dar cobertura a los gastos para la satisfacción de sus apetencias de ocio o recreo, y en tal sentido, por ejemplo, Don Ernesto reconoce en la vista que el préstamo con Eroski tenía como finalidad la compra de dos pasajes de avión para poder volar a Colombia acompañado de su actual pareja. En este punto habremos de tener presente que es criterio reiterado de esta Sala que el endeudamiento voluntario del obligado no podrá perjudicar en ningún caso el derecho a la pensión alimenticia que sus hijos ya tuvieran reconocido previamente (SAP Oviedo, Secc. 1ª de 13-5-2010).

Idéntica suerte desestimatoria deberá correr la apelación fundada en el descenso de los ingresos que Don Ernesto viene percibiendo por su trabajo para la empresa "Servicios de Limpiezas Seylim, S.L." ante la caída de su actividad laboral por causa de la crisis, pues del examen de las nóminas obrantes en autos cabe observar primeramente que el importe medio de lo percibido durante el año 2009 hasta el mes de octubre fue de unos 1.100 euros mensuales. Asimismo podemos constatar que el descenso a partir de aquel momento obedece no a la supresión de las horas extras, como parece sostener el esposo en la primera instancia y también en esta alzada, sino por la desaparición del concepto que figura reseñado en tales nóminas como "complementos voluntarios", desaparición que curiosamente acontece a partir del mes de noviembre 2009 (todas las nóminas hasta la de octubre 2009 contienen ese concepto), fecha coincidente con la separación de hecho de la pareja, y que por ello permite presumir razonablemente, como también lo hace la juzgadora de primera instancia, que estamos en presencia de una minoración voluntaria de ingresos que, por la misma razón arriba apuntada, no podrá tampoco perjudicar el derecho de sus hijos en cuanto que acreedores a la prestación alimenticia que les corresponde.

En definitiva, procede concluir señalando que la cantidad fijada por la recurrida de 350 euros mensuales para los dos hijos habidos en el matrimonio, Jonathan Antonio y Evelin Nerea, resulta adecuada a la capacidad económica del esposo, consideraciones todas ellas que conducen al rechazo del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Ernesto contra la Sentencia de fecha 3 junio 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 997/2009 , debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.