Sentencia Civil Nº 89/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 88/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00089/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 89/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a ocho de Abril de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 403/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 88/2011, entre partes, de una como recurrente D. Herminio y Dª Rosaura , representados por el Procurador D CARLOS FERNANDO ALONSO CARRASCO, dirigidos por el Letrado D. EMILIO TESTA TORIBIO, y de otra como recurridos Dª. Alejandra , representada por la Procuradora Dª SUSANA IGLESIAS PARRA y dirigida por la Letrada Dª MILAGROS TORRES CHICHARRO, Dª Elisenda , representada por la Procuradora Dª SUSANA IGLESIAS PARRA y dirigida por la Letrada Dª MARIA DEL CARMEN IGLESIAS PARRA, D. Roman , representado por el Procurador D. JESUS CARLOS DUTIL RADILLO y dirigido por la Letrada Dª CARIDAD GALAN GARCIA, D. Carlos Antonio , representado por la Procuradora Dª. MARIA DE LOS ANGELES GALAN JARA y dirigida por la Letrada Dª SALOME JARA FRAILE y D. Alfredo y Dª Rebeca , declarados en rebeldía.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 24 de Enero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por el procurador D. Carlos Alonso Carrasco, en nombre y representación de D. Herminio y Dª Rosaura , contra D. Carlos Antonio , Dª Alejandra , D. Roman , Dª Elisenda , Dª Rebeca y D. Alfredo , sobre acción confesoria de servidumbre de paso, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Carlos Antonio , Dª Alejandra , D. Roman , Dª Elisenda , Dª Rebeca y D. Alfredo , de los pedimentos efectuados en su contra, CONDENANDO a la actora al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de los demandantes de primer grado D. Herminio y doña Rosaura , quien pide su revocación, y, en consecuencia, que se estime su demanda inicial y que se declare la existencia de una servidumbre de paso, condenando a las partes demandadas a eliminar a su costa los impedimentos y barreras que obstaculizan el paso.

En su demanda, los expresados recurrentes acreditan ser titulares de una parcela rústica en la Dehesa de los Llanos, sita en el término municipal de Arenas de San Pedro, parcela nº NUM000 del Polígono NUM001 , adquirida por compraventa mediante escritura otorgada ante el Notario de Arenas de San Pedro D. Enrique García Labajo, nº 211 de su Protocolo, en fecha 17 de Febrero de 2006, estando inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha localidad al Tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 . Su cabida es de once áreas y setenta y nueve centiáreas. Y sus linderos, según la inscripción registral son: Norte: Finca de D. Manuel . Sur, otra de D. Romulo . Este: herederos de D. Jose Daniel . Y Oeste con herederos de doña Josefina ; formaba parte del polígono NUM006 , parcela NUM007 , si bien ambas partes la identifican en polígono NUM001 , parcela NUM000 .

La servidumbre de paso que, según los apelantes, existía con título, procedente de lo que dispone el art. 541 del C. Civil (adquisición por destinación del padre de familia) y también por prescripción inmemorial, comenzaría desde la carretera de Arenas de San Pedro a la Dehesa de los Llanos, en el lado contrario al que se encuentra una caseta del guarda, y discurriría entre las parcelas NUM008 y NUM009 ; la NUM008 de doña Alejandra , y la NUM009 de D. Carlos Antonio , e iría junto a las parcelas NUM010 y NUM011 , siendo la NUM010 de doña Rebeca y la NUM011 de D. Roman , y bordearía las parcelas NUM012 de D. Alfredo y la NUM013 de doña Elisenda , hasta llegar a la finca de los aquí apelantes la nº NUM000 .

Al haberse planteado, lógicamente, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pues la Sentencia que pudiera dictarse afectaría a estos demandados, todos ellos fueron llamados al juicio en calidad de demandados, oponiéndose casi todos ellos a la reclamación de los recurrentes, salvo dos, al no personarse en el juicio D. Alfredo y doña Rebeca .

Ante la Sentencia desestimatoria en la instancia, se alzan los apelantes en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Antes de analizar los concretos motivos de recurso, conviene recordar que la Dehesa de Los Llanos, en sesión celebrada por el Ayuntamiento de Arenas de San Pedro en fecha 19 de Mayo de 1.870, acordó proceder a su medición y división en lotes enteramente iguales e independientes, y que cada uno, tanto para el riego como para su entrada, lo hiciera por el respectivo camino a él accesorio. Se señalaron tres caminos principales desde el alto a la parte baja. Uno iría junto a la corriente del río (río Arenas), con un ancho de 6 metros. Otro que bajaría por el centro de la Dehesa que serviría de vía principal de 10 metros de ancho.

Y otro que bajaría por la parte del Carnero, siendo también su ancho de 6 metros.

La parte apelante sostiene que la prescripción inmemorial del paso que pretende estaría justificado en lo que consta en el acta de dicha sesión municipal, que literalmente dice: "Que para el servicio respectivo de los lotes o suertes se han marcado y quedan señalados con hitos o mojones de tierra cada 50 metros, empezando a medir desde el alto un camino transversal de cuatro metros de ancho que partirá desde el camino principal del centro al río, en la parte izquierda y al sitio del Carnero en su parte derecha.

Que en tal supuesto constituye cada lote el terreno que quede entre los caminos trasversales."

Pues bien, la parte apelante sostuvo en su demanda, y sostiene en esta alzada, que el camino en cuestión se ha mantenido en base al título que otorga el art. 541 del C. Civil , y que también se ha utilizado desde tiempo inmemorial, antes de la entrada en vigor del Código Civil.

Los propietarios de las parcelas o suertes de la Dehesa de los Llanos formaron una Comunidad de Regantes, rigiéndose por unas Ordenanzas y Reglamentos aportado a los autos (vid folios 421 y ss), aunque no consta la fecha en que se aprobaron, la partes en este litigio reconozcan que se rigen por esa normativa de regantes.

Como primer motivo de recurso invoca la parte que apela que tienen el título para paso que les otorga el art. 541 del C. Civil , que establece que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenase una, COMO TITULO para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

Se trata de una constitución de la servidumbre "ex lege", cuando se da un signo aparente de servidumbre, y tiene que ser un signo visible, por lo que solo cabe en las servidumbres aparentes. No hay constitución por destino del padre de familia si se niega que exista o si ese signo no existió nunca.

La Sala acoge los razonamientos de la Sentencia recurrida, pues tiene establecido el T.S que la constitución expresa o tácita de la servidumbre por la vía de la "destinación" requiere como supuesto de hecho una relación de servicio entre dos predios que pudiera configurarse como derecho real, si ambas pertenecieran a distintos propietarios.

El signo material a que se refiere el art. 541 del C. Civil no puede acoger cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, siendo necesario que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho en el predio único, o en ambos, del que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado (vid Ss.T.S. de 29 de Julio de 2000 , 24 de Febrero de 1.997 , 30 de Abril de 1.993 y 20 de Diciembre de 2005 ).

Examinadas por la Sala las pruebas practicadas en el acto del juicio, los demandados negaron categóricamente que existiera en el lugar solicitado una servidumbre de paso. Sólamente quedaron acreditados los siguientes datos:

a) Que existía una regadera, que llamaron "madre" desde la que se abría la compuerta para regar las diferentes parcelas en los turnos correspondientes.

b) Que se obligaba a los dueños o usuarios de las parcelas a dejar una distancia de unos 60 cms de la regadera para poder limpiarla.

c) Que en la situación del paso que se pretende, parte de él, la regadera aparece entubada con cemento, y parte está al aire libre. Que unas fincas tienen vallada su zona de propiedad, y otras no. Pero que en la parte vallada no existe una anchura suficiente para paso de vehículos. Que las parcelas NUM013 y NUM012 están sin vallar.

d) Que en el transcurso del paso que se pretende existen árboles (higueras) y parte de la zona aparece sin cultivar o con maleza.

e) La Juzgadora de instancia, en prueba de reconocimiento judicial, tampoco pudo ratificar que en la zona pretendida para paso, existieran signos evidentes y patentes de que se hubiera utilizado la parte que se solicita ni para tránsito permanente de vehículos ni para paso transitorio.

La acción ejercitada es la confesoria, que suponía un medio, tanto para obtener la confesión de la existencia de la servidumbre, como para conseguir la efectividad de la misma.

Pues bien, en el presente caso, ni se ha acreditado por prueba suficiente su existencia, ni se acredita que el paso pretendido se utilizara en modo alguno, salvo para paso esporádico del cultivo de las fincas (las que se seguían cultivando) y para limpieza de la reguera.

El dueño de las fincas antes de su cesión en suerte fue (y puede que en parte lo siga siendo el Ayuntamiento de Arenas de San Pedro) quien no impuso la constitución de la servidumbre que se pretende, ni existen dos predios, sino muchos más.

La testigo doña Inmaculada anterior propietaria o usuaria de la finca de los recurrentes no dio razón alguna de la existencia del paso.

Fue bien significativa la prueba de interrogatorio de parte de doña Elisenda , como titular de la parcela nº NUM010 , quién afirmó que para la construcción de la casa que existe en la parcela de los actores o de otros titulares, autorizó a los anteriores propietarios de ésta a pasar materiales de construcción por su finca.

El testigo D. Roberto ratificó la anterior declaración de su suegra.

Y, si ello fue así, no puede considerarse que existiera camino alguno, y, por ello servidumbre de paso, por lo que el motivo del recurso se rechaza, no apreciándose error de derecho en la aplicación de las normas citadas.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, referente a que la Juzgadora de instancia sufrió error en la apreciación de la prueba, corre la misma suerte desestimatoria que el anterior.

Para dar una cumplida respuesta a este motivo la Sala no tiene más remedio que referirse al fundamento anterior, y a los acertados razonamientos que se recogen en la Sentencia apelada.

Incide nuevamente la parte apelante en que la Comunidad de regantes aprobó que existieran pasos cada 50 metros para uso de las parcelas, pero no se percata que son accesos a las regaderas para su uso, disfrute y limpieza de los cauces.

Además, y por otra parte, en ninguna escritura consta dato alguno referente a la servidumbre.

Piénsese que no se estudia el caso de una servidumbre legal de paso por tener los recurrentes su finca (la NUM000 ) enclavada, sino que los apelantes afirman tener título de adquisición, bien por mor del art. 541 del C. Civil , bien por prescripción inmemorial, lo que, a juicio de esta Sala no demuestran.

Las fincas que conformarían los bordes del paso que se pretende fueron parte de ellas, cercadas hace ya unos diez años, sin que los propietarios anteriores de la finca de los recurrentes hicieran protesta alguna de que por allí existiera un paso al que tuvieran derecho

Las alegaciones que hace la parte apelante respecto a los motivos 2º, 3º y 4º son intrascendentes respecto del paso que se pretende, pues las dos formas por las que pretende justificar el título no se han probado, pues la parte apelante, por una parte, se refiere a otras parcelas; por otra parte, se refiere al documento de 1.870; y por otra se refiere a los caminos que deberían abrirse cada 50 metros para utilidad de las parcelas.

En el presente caso se pretende se abra un camino, en la parte donde no hay una anchura suficiente, de 4 metros, o como mínimo 3 metros, para paso permanente de vehículos, lo cual es del todo punto improcedente.

En el presente caso se trata de fincas rústicas, no existe urbanización, y los apelantes reconocen que viven en la provincia de Madrid, admitiendo en prueba de interrogatorio, que desconocían el estado del paso de las parcelas.

Por último, la parte que recurre no especifica la procedencia de la prescripción inmemorial, y es una carga de la prueba que a ella incumbe (art. 217.2 de la LEC ), pues el documento de 1.870 no especifica que el lugar donde debían abrirse los nuevos pasos sean, en este caso, el que pretenden los apelantes.

Tampoco se justifica que la finca nº NUM000 sea predio dominante, y que las fincas de los demandados sean predios sirvientes del paso que se pretende, pues la servidumbre de paso que se solicita, se configura como el poder real que una persona tiene sobre un predio ajeno para servirse de él en algún aspecto.

Por último el C. Civil, referido a la servidumbre legal de paso distingue entre un paso permanente, y un paso transitorio, como limite a la propiedad del dueño del terreno por el cual se pasa, e incluso el paso para ganados (vid arts. 564 a 570 del C. Civil ), lo cual la parte apelante no se percata, no habiéndose practicado prueba alguna que acreditara la constitución del derecho real que pretende.

Por todo ello aceptando la Sala los razonamientos de la Sentencia recurrida, que les da aquí por reproducidos, se desestima en su integridad el recurso de apelación, y se confirma la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , al proceder la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Herminio y doña Rosaura contra la Sentencia nº 13/11 de fecha 24 de Enero de 2011 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro en el procedimiento ordinario nº 403/09 , del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad CON imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

A los demandados rebeldes se les notificará la Sentencia en forma legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.