Sentencia Civil Nº 89/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 874/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 426 DE 2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 874 DE 2010.

S E N T E N C I A Nº 89/11.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la ciudad de Málaga, a diez de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 426 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Málaga seguidos a instancias de Don Nazario representado en el recurso por la Procuradora Celia del Río Belmonte y defendido por el Letrado Don José Mª Del Río Belmonte, contra Doña Inmaculada representada en el recurso por el Procurador Don José Domingo Corpas y defendida por la Letrada Doña Amalia Benavides Sánchez de Molina pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha doce de mayo de dos mil diez en el juicio de Divorcio nº 426 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D/ª Nazario contra D. Inmaculada , y estimar tambien parcialmente la demanda reconvenional interpuesta por D/ª Inmaculada contra D/. Nazario y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes:

Primera .- La guarda y custodia de los hijos menores comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Segunda - Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con los hijos menores el siguiente:

a) El progenitor no custodio podrá tener en su compañía a los hijos menores un fin de semana de cada dos, desde la salida del centro escolar del viernes a las 20 horas del domingo, entregándolo en el domicilio habitual. Igualmente estarán los menores con el padre los miércoles durante el horario de comedor en el centro escolar. Si el fin de semana que corresponde al padre resulta coincidente con un puente, éste recogerá a lo menores el último día lectivo del centro escolar y los reintegrará al domicilio materno el día inmediato anterior al siguiente lectivo.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que hay disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas

- Verano. Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 20 horas del 31 de julio. Segundo periodo desde las 20 horas del 31 de julio a las 20 horas del 31 de agosto.

Los días comprendidos entre el siguiente a la finalización del curso escolar a las 12 horas y el 1 de Julio, los menores estarán con quién disfrute el mes de agosto. Desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta tres días antes del inicio del curso escolar a las 20 horas permanecerán con quién haya disfrutado el mes de julio con los menores y a partir de esa fecha estarán con la madre.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El/los menor/es se recogerán y entregarán en el domicilio habitual del menor.

c) El progenitor no custodio podrá comunicar telefónicamente con el menor si tiene más de tres años en los periodos que acuerden las partes y a falta de acuerdo los martes y jueves a las 20 horas.

d) Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

Tercera .- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la madre e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.

Cuarta. - Se atribuye el uso de la vivienda de Granada a la esposa y la de Estepona al espos corriendo cada uno con los gastos que genere el inmueble que utiliza.

Quinta .- Se fija compo pensión alimenticia en favor de los hijos menores la cantidad mensual de 3.900 euros en doce pagas anuales que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Sexta. - Los préstamos hipotecario y personal que gravan la economía familiar serán abonados por mitad entre las partes.

Septima .- Se fija en concepto de pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil a favor de la esposa y con cargo al esposo la cantidad mensula de 1.200 euros durante seis años a contar desde la fecha de esta sentencia. Esta cantidad se abonará y revisara en los mismo términos que la pensión alimenticia de los hijos.

Octava .- El vehículo familiar será utilizado por la esposa e hijos, salvo los fines de semana y vacaciones que los niños estén con el padre que será utilizado por éste.

Cada parte abonará sus propias costas." (sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras rechazarse el recibimiento a prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día nueve de febrero de dos mil once, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra que fije la pensión alimenticia para los tres hijos en 2.700 euros y la compensatoria de la esposa en 800 euros mensuales durante tres años, por lo que no cuestiona la procedencia de las medidas sino solo su cuantía, y alega en apoyo de su petición error en la valoración de la prueba que debe ser corregida en esta alzada en virtud de la propia doctrina de esta Sección, que señala oportuna la corrección de la valoración realizada por el Juzgado al haber incurrido éste en falta de lógica y omitir todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, como son el descenso en los ingresos del apelante debido a la crisis generalizada del sector inmobiliario y el exceso que supone para los niños, que comen en el colegio por lo que los gastos de alimentación quedan refundidos con los de enseñanza.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión alimenticia para los hijos, la sentencia apelada sustenta lo en ella resuelto en la regulación que para los alimentos entre parientes contiene el Código Civil en sus artículos 142 y siguientes, por lo que previamente debemos puntualizar que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de Marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de Octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" . En ese sentido, descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir eficazmente las partes con el suyo propio (T.S. 1ª S.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974), es lo cierto que no se aprecia error en la cuantificación de los ingresos de ambos litigantes. En efecto, el padre es un importante ejecutivo, ingeniero de caminos y director general para Andalucía de una división de Sacyr, con una nómina de 10.000 euros mensuales y un importante patrimonio a liquidar, por lo que puede aportar a su esposa para la obligación compartida con ella de alimentar a sus hijos comunes la cantidad de tres mil novecientos euros, mil trescientos para cada uno, poco más de lo que él mismo ofrecía en su demanda de divorcio, tres mil euros, mil por cada hijo, teniendo los hijos la edad de 13, 10 y 7 años, en los que su formación se va especializando y haciéndose selectiva, lo que hace que se deba ser generoso pues comienzan su periodo de formación que les llevará a integrarse como elementos útiles a la sociedad, teniendo las lógicas expectativas acordes con la posición social de sus progenitores y su capacidad económica.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, en el artículo 97 del Código Civil, que es el que la regula, se contienen dos preceptos claramente diferenciados, el primero , en su párrafo inicial, en el que se indica cuando procede que se fije en sentencia la medida definitiva de pensión compensatoria, que no es sino cuando la separación o el divorcio produce a uno de los cónyuges un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que además le supone un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, lo que en el caso presente es evidente pues la esposa no realizaba trabajo alguno fuera del hogar y debe su estatus al trabajo de alto ejecutivo de su marido, que le proporcionaba una vida llena de lujos y comodidades por lo que la ruptura del matrimonio le hace perder la posición que adquirió al contraerlo, ocasionando el lógico desequilibrio económico pues el marido seguirá disfrutando de su posición, perdiéndola la esposa con el consiguiente empeoramiento de su situación respecto a la que mantenía constante matrimonio. El segundo de los preceptos que contiene el citado artículo 97 , se refiere a la determinación de su importe y de ello se ocupa en su párrafo segundo, enumerando hasta 8 circunstancias a tener en cuenta y una 9ª en forma de número abierto para cualquier otra que tenga relevancia. Respecto a la procedencia de que se señale pensión compensatoria a favor de la mujer, no se cuestiona y el debate se centra entre los 1.200 euros mensuales durante 6 años que fija la sentencia y los 800 euros mensuales durante 3 años, a los que pide el recurrente se rebaje. El matrimonio ha tenido una duración estimable, pues se contrajo el 13 de enero de 1997, y la esposa ha estado ocupada de sus hijos ya que en ese espacio de tiempo han tenido 3, nacidos el 23 de noviembre de 1997, 13 de diciembre de 2000 y 12 de abril de 2004, por lo que su dedicación pasada a la familia ha tenido que ser total, y aún le resta una dedicación futura, dada la edad de los menores, que le mermará su capacidad de dedicación al trabajo a la vez que releva al padre de las criaturas de la obligación común permitiéndole dedicarse con toda atención a su productivo trabajo, como la pareja convino. Cierto es que el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge es una de las circunstancias enumeradas en el artículo 97 pero debemos recordar que la naturaleza de la pensión compensatoria no es alimenticia sino indemnizatoria del desequilibrio al que antes nos hemos referido, y no puede concebirse de modo indefinido si la beneficiaria tiene posibilidad, como ocurre en este caso, de salir de esa situación, manteniéndose el periodo señalado de 6 años, por considerarlo indispensable para que la demandante pueda conseguir su inserción al mundo laboral, pues si bien la madre es joven, le queda aún un periodo de dedicación a los hijos y no es fácil volver a trabajar después de 15 años de inactividad, y la carga es soportable para el marido que pese a la crisis económica conserva su empleo, siendo estas situaciones de crisis mejor soportadas por las grandes empresas, como sin duda es Sacyr, y además el obligado cuenta con un patrimonio acumulado en tiempo de bonanza, del que puede disponer, siendo la asignación de los inmuebles que se hace en la sentencia meramente provisional en tanto se procede a la liquidación de gananciales.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Celia del Río Belmonte, en nombre y representación de Don Nazario , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día doce de mayo de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Málaga en el Juicio de Divorcio nº 426 de 2009, e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.