Sentencia Civil Nº 89/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 527/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 527/2010

Autos no 415/2009

Jdo. 1a Inst. no 1 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de marzo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Lázaro , contra la sentencia dictada en los autos no 415/2009, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de La Laguna, promovidos por dona Inmaculada , representada por el Procurador don José Ignacio Hernández Berrocal y asistida por el Letrado don Miguel Ángel Alabau Jiménez contra don Lázaro , representado por el Procurador dona Rosario Hernández Hernández y asistido por el Letrado dona ana María García Ramos, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dna. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Eva Esther Juárez Fernández, dictó sentencia el once de marzo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Ignacio Hernández Berrocal, en nombre y representación de Dona Inmaculada contra Don Lázaro , representado por el Procurador Dona Rosario Hernández Hernández, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor en común a Dona Inmaculada pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquella.

Como régimen de visitas para Don Lázaro se dispone que el mismo podrá relacionarse con su hija en la forma en que los litigantes consideren más conveniente y pacten libremente, procurando siempre el mayor beneficio de su hija, pero el cual debe en todo caso ajustarse a los horarios de colegio y estudio de la nina.

En defecto de acuerdo se establece que el padre podrá tener consigo inicialmente a la menor los sábados y domingos alternos sin pernocta, pudiéndola recogerla del domicilio materno a las 11 horas y depositarla en el mismo a las 14 horas, así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas debiendo recogerla en el colegio y reintegrarla en el domicilio materno. Una vez transcurridos seis meses desde la presente resolución, el padre disfrutará de su hija los fines de semana alternos recogiendo a la nina del domicilio materno, los sábados a las 11 horas y depositándola en el mismo domicilio el domingo a las 19 horas con pernocta, manteniéndose el miércoles entre semana. En cuanto al período de vacaciones y una vez haya pasado un ano desde la presente resolución, el padre podrá disfrutar de su hija: mitad de las vacaciones de Navidad, Carnavales, Semana Santa y Verano, eligiendo el padre los anos pares y la madre los anos impares.

- En concepto de contribución a las cargas familiares y alimentos para la hija menor, el padre se obliga a abonar la cantidad de 180 euros mensuales en doce mensualidades al ano, que se hará efectiva, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que la madre designe al efecto. Dicha cantidad será objeto de revisión anual a tenor del incremento del costo de la vida, según los índices generales que publica el Instituto Nacional de Estadística o cualesquiera índices que le puedan sustituir en el futuro. La revisión se efectuará el día 1 de enero de cada ano.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él(siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia fue recurrida por el esposo demandado, don Lázaro , quien hallándose conforme con la declaración relativa al divorcio, solicitó su revocación parcial en relación con el pronunciamiento que fija el montante de la pensión alimenticia en la suma de 180 euros. Cantidad que según el recurrente califica de excesiva por dos órdenes de razones: a) de una parte, en consideración a su precaria situación económica, por encontrarse en situación de desempleo, percibiendo en tal concepto una prestación que finalizaba en junio de 2010, tal y como se acredita con la documental admitida en esta segunda instancia; y b) de otra, atendiendo a los gastos de la menor, hija común del matrimonio, ya que al haber alcanzado la edad para escolarizarse, han cesado los gastos derivados de su asistencia a una escuela infantil. Por todo ello concluye interesando la rebaja de dicha prestación a la suma de 90 ó 100 euros.

Por su parte, la apelada, conforme con la resolución recurrida interesa su íntegra confirmación, alegando frente a las manifestaciones realizadas de contrario, que después de admitir el apelante en el acto de la vista, que podía contribuir con 200 euros al sostenimiento de la menor, no es procedente que, por la vía del recurso, se pretenda alterar una medida, cuya modificación exigiría la tramitación del incidente previsto al efecto.

SEGUNDO.- Motivo de impugnación que no puede tener favorable acogida por dos órdenes de razones: 1o) Porque como ya ha venido manifestando este Tribunal de forma constante y reiterada, 'la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales; 2o) que el artículo 93 del Código Civil , que con alcance claramente imperativo, ordena al juzgador la fijación en todo caso, de lo que en concepto de alimentos deberá ser satisfecho por cada progenitor, utilizando como criterios para su cuantificación, dos parámetros: a) las circunstancias económicas de los progenitores; y b) y las necesidades de los hijos apreciadas en cada momento. De este modo, los alimentos aludidos en el art. 93 , hay que ponerlos en relación con el art. 142 c.c. que fija el alcance de la prestación alimenticia, si bien para la determinación concreta del contenido de éstos, -a falta de acuerdo expreso de los padres-, habrá que estar a los parámetros fijados en el art. 93 , que con afán más preciso obliga a estar a la capacidad económica de los progenitores, y las necesidades concretas del menor en cada momento; necesidades que, como viene afirmando la jurisprudencia, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia, respetando en todo caso, lo que en la jurisprudencia se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 JUR 2009, 334322; SAP de Alicante de 12 de abril de 2001 , JUR 2001, 167146). Mínimo vital que, 'no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas' ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009/334322; SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero de 2009 (JUR 2009/209593). El carácter imperativo de la norma, y la propia naturaleza y caracteres de esta, explican que en ningún caso la pretendida falta de recursos de un progenitor pueda servir de argumento para fundamentar la pretensión de liberarse del cumplimiento de este ineludible deber que integra la patria potestad. El favor filii, senala la jurisprudencia, impone la fijación de una pensión incluso careciendo el deudor de trabajo remunerado, pues el art. 93.1 CC es categórico al proclamar que los alimentos se fijarán 'en todo caso' de modo que aun cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, pese a la aleatoriedad de los mismos e incluso aun cuando el obligado se encuentre en situación de desempleo, habrá de fijarse lo que se estime como "mínimo vital". Sin que por lo demás, la pertenencia de la familia a un estrato o «nivel social bajo» tenga trascendencia alguna es esta materia, pues si en los alimentos prestados entre parientes, la cuantía ha de guardar proporción entre las necesidades del alimentista y los medios del alimentante, aquí la prioridad del primero es absoluta; y 3a) porque en este caso, el propio demandado en el acto de la vista, manifestó expresamente, a preguntas del letrado de la parte actora, y tras manifestar que estaba en situación de desempleo, que podía contribuir a la atención de la menor, con la suma de 200 euros, (minuto 12,04 de la grabación).

En consecuencia, y en atención a todos los argumentos expresados, estimamos que la rebaja del montante de la pensión alimenticia resulta improcedente, por contraria a las previsiones legales y principios que presiden esta materia, y en definitiva, por conculcar los intereses de la menor, Teodora , prioritarios en esta materia, tal y como ya se expresó con anterioridad, en cuanto comprometerían ese mínimo vital indispensable que la menor necesita para desarrollarse en unas condiciones dignas, que garanticen un desarrollo personal y social, integral, armónico y acorde con las condiciones de su personalidad.

TERCERO.- En mérito de todo cuanto antecede procede confirmar íntegramente la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación, dada la especial naturaleza de la cuestión litigiosa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Lázaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de La Laguna en los autos no 415/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.