Sentencia Civil Nº 89/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 14/2011 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 14/11

Nº Procd. Civil : 691/09

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Verbal (por razón de la cuantía)

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El Ilmo. Sr. Magistrado Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ , ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 89

En la ciudad de ZAMORA, a 22 de marzo de 2011. .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Juicio Verbal por razón de la cuantía nº 691/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Toro, recurso de apelación nº 14/11; seguidos entre las partes, de una como apelante D. Eulogio , representado en esta instancia por la procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y asistido del letrado D. FRANCISCO JAVIER ALONSO CHILLÓN y como parte apelada LA ESTRELLA SEGUROS, S.A., representada por la procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN y asistida del letrado D. ANTONIO HERNÁNDEZ FIGUERUELO y como apelado no opuesto D. Primitivo , sobre accidente de circulación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Toro, se dictó sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Desestimar íntegramente la demanda formulada por D. Eulogio , condenándole al pago de las costas procesales y absolviendo a D. Primitivo y Seguros La Estrella, S.A. de los pedimentos formulados contra ellos."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a esta Audiencia su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba se pasaron los autos al Magistrado designado para conocer del recurso el día 8 de marzo de 2011 para dictar la oportuna resolución.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eulogio frente a la Sentencia dictada por la Juez del Juzgado de Toro en el procedimiento de Juicio Verbal Civil instado por el mismo, en solicitud de indemnización en concepto de lucro cesante por la paralización del camión de su propiedad que resultó con daños a consecuencia del accidente de circulación cuya responsabilidad no ha sido discutida por la entidad demandada, Compañía de Seguros "La Estrella".

SEGUNDO .- Respecto de la cuestión que aquí se plantea y que está relacionada a los requisitos exigidos para fijar indemnización por lucro cesante cuando a consecuencia de una accidente de circulación sobre cuya responsabilidad no se discute, un camión destinado a una actividad industrial permanece paralizado y sin realizar la actividad a la que estaba destinado durante el tiempo en que permanece en el taller para su reparación, nos hemos pronunciado ya de forma reiterada.

En este sentido podemos citar nuestra Sentencia de 30 de Junio del 2010 ( ROJ: SAP ZA 177/2010Recurso: 344/2009) en las que se citan las de fecha 17 de marzo de 2005, y la de 9-6-2010 (Rollo de apelación 124/2001), en las que se recoge también en la Jurisprudencia de Tribunal Supremo cuando tiene establecido (St. 17-7-2002 ) que el artículo 1106 del Código Civil se refiere a pérdidas reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, que tengan cierta consistencia, exigiéndose que la parte que pretende la indemnización por tal concepto demuestre que lo que se solicita sea lo que efectivamente se ha dejado de obtener por presentarse como ganancias muy probables.

A este efecto en nuestra Sentencia de 13 de Febrero del 2007 ( ROJ: SAP ZA 25/2007; Recurso: 12/2007 | Ponente: ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO) recogíamos que con relación al lucro cesante, esta Sala, siguiendo el criterio Jurisprudencial, ha venido exigiendo prueba más precisa que la mera certificación de las Asociaciones de Transportistas en las que se determina de forma genérica ese lucro cesante. Hemos exigido de forma reiterada que la parte actora, que pretende se le indemnice por paralización, acredite que a consecuencia de la misma se produjo una efectiva ganancia dejada de obtener que no puede presumirse del sólo hecho de que el camión esté dedicado a la actividad industrial. La prueba de esta circunstancia puede lograrse o bien de forma directa, es decir por la existencia de una prueba documental o testifical de parte de la entidad o entidades para las que se realizan los transportes a las que se puede solicitar que certifiquen o declaren sobre si se han cancelado contratos de transportes y en que cuantía y dado que en muchas ocasiones esta prueba ofrece una enorme dificultad, hemos venido manteniendo como prueba apta para acreditarlo la documental consistente en la aportación de los documentos acreditativos de las ganancias obtenidas en períodos de tiempo más o menos similares que permitan realizar una media ponderada, por ejemplo o la prueba pericial.

En este caso, la cuantía que se solicita en la demanda se corresponde con la cantidad resultante de multiplicar la cantidad que determina el perito designado por la actora como media de ganancia diaria, por el número de días que el camión permaneció paralizado y este criterio no fue aceptado por la Sentencia de instancia en atención a que los datos de los que parte el perito para la obtención de la media ponderada que se recoge en el informe pericial no son coincidentes con los que constan en la documentación aportada por el propio demandante y que de éstos no puede concluirse que, efectivamente, durante el tiempo que el camión estuvo paralizado la actividad económica de la empresa disminuyó a consecuencia de esta circunstancia.

En este caso, la propia actora es la que ha dado lugar a la duda respecto de los hechos base de su pretensión. Por un lado, la relación de facturas correspondientes a 2008 que se aporta con el informe pericial y está unida al folio 15 recoge el dato de que a finales de octubre se facturó por una cantidad de 222,17 € que es ínfima en relación con lo facturado en otros meses, incluso comparada con la correspondiente a lo facturado a finales de Julio por importe de 1113,75€, mes en el que existe otra factura de fecha 27 por importe de más de 8.000 €. Sin embargo cuando se examinan las facturas emitidas por el demandante, al folio 95 consta que lo facturado a finales de octubre se corresponde con la cantidad de 3330,17€.

De este modo, es claro que la prueba pericial aportada por la actora no puede seguirse, pero si entendemos que resulta probado el hecho de que la cuantía de la facturación se reduce en ese mes en relación con el resto de meses, porque si bien en el mes de julio hay una factura de cuantía incluso inferior debe tenerse en cuenta que en ese mismo mes hay emitida otra de cuantía superior e incluso que podría haber un error en la primera de las aportadas en el Juicio en la que se ha tapado con tippex la letra central de la palabra en la que se expresa el mes de forma que aparece como transportes del mes de junio pareciendo que originalmente figuraba julio y que se correspondería mejor con la forma en la que habitualmente se factura, al final del mes lo que se ha trabajado durante el propio mes.

Siendo ello así, consideramos que debe indemnizarse al actor en una cantidad igual a la diferencia entre lo facturado sin IVA en el mes de más baja facturación (mayo: 4323,06 €) reducida en un 30% que es la cantidad que hemos considerado de forma reiterada como adecuada en relación con los gatos (Auto de complemento de la Sentencia dictada el 28 de noviembre de 2006 , que se dictó el 27 de febrero de 2007 (Rollo 325/2006 ), en el que establecíamos que existen una serie de circunstancias que deben tenerse en cuenta a la hora de calcular la indemnización y que son: 1) Que debe descontarse el IVA, en atención al régimen fiscal de los empresarios que les permite compensarlo en sus declaraciones fiscales. 2) Que a la hora de determinar el beneficio dejado de obtener deben tenerse en cuenta no los ingresos recogidos en la facturación, porque estos son ingresos brutos y lo que se indemniza son beneficios dejados de obtener netos, por lo que deben descontarse los gastos variables, como recogíamos también en dicha resolución (Auto de complemento antes citado), que fijamos en un porcentaje moderado del 30%. (4323,06 cantidad facturada sin IVA en el mes de mayo-3330,17 facturado en el mes de octubre= 993,89 €, reducida en un 30% en relación con los gastos nos da la cantidad de 696,023 €).

TERCERO .- En definitiva, procede la estimación parcial del recuso de apelación y de la demanda, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancia, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C. Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Eulogio contra la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia de Toro en fecha 24 de septiembre de 2010 , en el Procedimiento de Juicio Verbal Civil nº 691/09, debemos estimar parcialmente la demanda y condenar a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad SEISCIENTOS NO VENTA Y SEIS EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS DE EURO (696,023 €), intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C . y sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Esta resolución es firme.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando celebrando el mismo Audiencia Publica en el día de su fecha; certifico