Sentencia Civil Nº 89/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 478/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

BETANZOS 1

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 478/11

VISTA: 27.2.12

S E N T E N C I A

Nº 89/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados:

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a uno de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000730 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelante, Regina , representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BLANCO PITA y en esta alzada por el SR. DON DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. RAMIRO-ANDRES LOPEZ CORRAL, y como parte demandante-apelada, Borja , que actúa con el beneficio de Justicia Gratuita, representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ABA VEIGA y en esta alzada por la la SRA. DOÑA ALICIA LODOS PAZOS, asistido por el Letrado D. BEGOÑA RIVEIRA BARROS, sobre RECOBRAR LA POSESIÓN, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de BETANZOS, de fecha 27/11/09 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Borja , asistido por la Letrada Sra. Riveira Barros y representado por el Procurador Sr. Aba Veiga, contra la demandada Concepción , representada por la Procuradora Sra. Blanco Pita y defendida por el Letrado Sr. López Corral, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la acción de tutela sumaria de la posesión interpuesta por el demandante, únicamente en el sentido de declarar haber lugar a la acción de recobrar la posesión sobre el camino litigioso, ordenado a la demandada permitir a Borja hacer uso del camino de paso a pie, con carro y ganado, así como maquinaria agrícola, prohibiendo colocar cualquier elemento de cierre del portalón metálico existente al inicio del mencionado camino. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Concepción a estar y pasar por tal declaración, requiriendo a la demandada para que en lo sucesivo se abstenga de intentar y perturbar al actor en su posesión. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

Contra la sentencia preinserta se dictó AUTO ACLARATORIO de fecha 21.1.10, cuya parte dispositiva literalmente dice: "SE ACLARA Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009 en el sentido siguiente: En el encabezamiento, antecedentes de hechos 1 y 2, fundamentos jurídicos 1 y 2 y parte dispositiva donde dice " Concepción " debe decir " Regina ". No HA LUGAR A LA ACLARACIÓN del punto II del escrito presentado por la parte demandada de la Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009 y que ha sido solicitada por la parte demandada, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución, por ser claros los términos del fallo de dicha sentencia".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Regina , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de recuperación posesoria, que es ejercitada por el demandante D. Borja contra la demandada Dª Regina , directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial, que restituyese al actor en el camino litigioso a través de la propiedad de la demandada, señalándose en la demanda que "por lo que la acción que se ejercita, la tutela posesoria de recobrar la posesión de un acceso o servidumbre de paso o tenencia de paso en que venía disfrutando mi representado, para el servicio a pie, con ganado, carro, tractor u otros vehículos agrícolas en las fincas relacionadas en los hechos señalados, es necesaria al haber sido depojado del mismo tras el envío del burofax de la demandada", no se dice, pues, en la demanda, que el despojo consiste en el burofax, sino que el mismo se produjo tras haber recibido dicha comunicación.

Seguido el juicio ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, se dictó sentencia en la que estimando parcialmente la demanda se proclamó: "haber lugar a la acción de recobrar la posesión sobre el camino litigioso, ordenando a la demandada permitir a Borja hacer uso del camino de paso a pie, con carro y ganado, así como maquinaria agrícola, prohibiendo colocar cualquier elemento de cierre del portalón metálico existente al inicio del mencionado camino".

Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, mostrando su conformidad con el mismo el demandante.

SEGUNDO: Como es sabido, e indicábamos en nuestras sentencias de 18 de marzo de 2009 y 26 de abril de 2010 , entre otras muchas, las acciones interdictales, hoy denominadas acciones de tutela sumaria de la posesión, lo que pretenden es la protección de la misma como hecho, es decir como realidad física constatable, por mor de la cual una persona detenta o disfruta una cosa o derecho, y ello, en tanto en cuanto dicha posesión conforma una apariencia de derecho, que debe ser legalmente protegida, a los efectos de evitar que los ciudadanos, tomándose la justicia por su mano y sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, pongan fin a tal situación, mediante la imposición de lo que unilateralmente consideran como justo.

En este sentido, es clara la dicción del art. 446 del Código Civil , cuando norma que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá de ser amparado o restituido en la misma por los medios que las leyes de procedimiento establecen, que no son otros que las acciones interdictales. Ahora bien, es igualmente preciso señalar que el ámbito propio y específico de legítima actuación de tales acciones se circunscribe exclusivamente al hecho posesorio actual, sin que quepa, en su reducido ámbito, abordar cuestiones relativas a la propiedad o las derivadas de la colisión de los títulos esgrimidos por los litigantes, por ello la sentencia que se dicta en esta clase de juicios no produce excepción de cosa juzgada ( art. 447 de la LEC ).

En efecto, como ha señalado la jurisprudencia, tratándose de procesos de naturaleza cautelar, concebidos únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que son procedimiento instrumental o subordinado, las sentencias en ellos dictadas producen únicamente el efecto de cosa juzgada formal, mas no material (vid. entre otras las STS 9 de abril de 1963 , 10 de julio de 1985 , 23 de octubre de 1989 y 27 de septiembre de 1993 entre otras ), quedando, en consecuencia, siempre abierta la vía del declarativo correspondiente, para que las partes discutan sobre la propiedad o posesión definitiva, cuestión ajena a la sumariedad de este tipo de procedimientos.

En este sentido, y como síntesis de lo afirmado, podemos citar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 , cuando afirma: "el ámbito limitado y la específica naturaleza de tal proceso sumario, que en cuanto sancionador de las innovaciones fácticas determinadas por actos de violencia que por vías de hecho vulneran la posesión ajena, según precedentes que se encuentran ya en las fórmulas del procedimiento romano "adversus ea vim fieri veto" y en la legislación de partida séptima, título diez, ley catorce: "ca por aquesto son puestos los Judjadores en los lugares, porque los omes alcancen derecho por mandamiento dellos é non lo pueden por ellos mismos facer" viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo donde podrán ser estudiados sin las cortapisas impuestas por los artículos 1655 y 1656, en relación con el 1644, de la Ley Rituaria , que descartan los elementos probatorios no ceñidos a esos dos únicos extremos de posesión y despojo o perturbación, como esta Sala ha recordado (sentencias de 2 de junio de 1949 y 19 de diciembre de 1956 ), límites a los que se ajustó, como no podría ser de otro modo, la Audiencia Provincial aludida al indicar en sus razonamientos la imposibilidad de "entrar en el examen del acto o contrato documentado en 18 de noviembre de 1959, puesto que en el proceso interdictal está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real o independiente de la existencia del derecho mismo".

O más recientemente la STS de 30 de septiembre de 2005 proclama que: "la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad".

El actual arrt. 250.1.4º de la LEC 1/2000 se refiere a las acciones que "pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute", objeto que limita las posibilidades de alegación y prueba de las partes, que quedan de esta manera circunscritas estrictamente al hecho posesorio, por aplicación del art. 281.1 de dicho texto legal , conforme al cual la "prueba tendrá por objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso".

Como señalábamos en nuestras sentencias de 2 de noviembre de 2006 , 14 de marzo , 21 de junio , 12 de noviembre de 2007 , 18 de marzo de 2009 y 26 de abril de 2010 , los presupuestos de prosperabilidad de las acciones de esta clase vienen condicionados a que el actor ostente una posesión ad interdicta, que se hubiese promovido el proceso dentro del plazo de un año ( art. 439.1 LEC ) y que el actor fuera privado de su posesión por un acto de despojo. El despojo deberá consistir en una modificación de un status posesorio previo, impuesto unilateralmente al interdictante, al margen de un pronunciamiento judicial legitimador del mismo.

TERCERO: Un adecuado orden decisorio exige adentrarnos con carácter previo en las infracciones procesales denunciadas, y de esta manera compartir el argumento del recurso de apelación, relativo a que la juzgadora a quo no acertó al decretar la inadmisibilidad de la prueba pericial propuesta por el demandado; ahora bien, al admitirse y practicarse la misma en la alzada a tenor del art. 460.2.1ª LEC , ninguna indefensión le produce tal infracción procesal, oportunamente denunciada a los efectos de cumplir las exigencias normativas del art. 459 de la mentada Disposición General .

En efecto, la prueba fue indebidamente denegada ya que en los juicios verbales, a tenor de lo normado en el art. 265.4 de dicha Disposición General , "el demandado aportará los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el apartado 1 en el acto de la vista", sin que se imponga su aportación con antelación. Así nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia de esta sección 4ª de la AP de A Coruña de 24 de marzo de 2011 .

En este mismo sentido se expresó la STC 60/2007, de 26 de marzo , que estimó el recurso de amparo formulado por la negativa a la admisión de la prueba pericial en el acto de la vista del juicio verbal, al reputar lesionado el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ), señalando al respecto:

"Los arts. 265.1.4 y 336 LEC hacen referencia al régimen general de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportación, que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda (también rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y de contestación a la misma) en el juicio ordinario; en el juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza oralmente en la vista, el dictamen aportado por el demandado debe introducirse al tiempo de la contestación oral, es decir, en la vista ( arts. 265.4 y 336.1 y 4 LEC ). Los dictámenes privados aportados con posterioridad a ese momento procesal habrán de ser inadmitidos por extemporáneos, mientras que los presentados en plazo deben ser admitidos por el Tribunal, cuya potestad jurisdiccional resulta circunscrita al control del cumplimiento del examinado plazo común para su aportación.

La interpretación realizada por el Juez de Primera Instancia núm. 2 de Coria del Río en el presente caso, exigiendo, con base en el art. 337.1, la aportación en el juicio verbal de los dictámenes periciales por parte del demandado con anterioridad a la vista no se corresponde, como queda señalado, con lo expresamente previsto en el art. 265.4 LEC , que se refiere a la aportación de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes en el acto de la vista del juicio verbal. Por otra parte el art. 337 LEC no resulta aplicable en la situación que se produjo en el caso, pues regula los supuestos en los que las partes no pueden aportar los dictámenes periciales en la fase de alegaciones, y por ello lo "anuncian" en sus escritos de demanda y contestación; es decir, se trata de una norma excepcional, únicamente prevista para esta eventualidad, no para la norma general del juicio verbal en el que siempre es oral la contestación a la demanda".

No es, por consiguiente, de aplicación al caso que nos ocupa el art. 337.2 LEC , pues se refiere, como reza su título, al "anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda o con la contestación", dado que, en el supuesto que enjuiciamos, la contestación a la demanda se llevó a efecto precisamente en la vista ( art. 443.2 ), que es cuando la parte demandada puede y debe aportar los dictámenes por peritos por ella misma designados, cumpliendo las exigencias normativas de los arts. 336 y 265.4 de la mentada Ley Procesal Civil .

Tampoco consideramos que la reforma de la regulación de la prueba pericial, por mor de la Ley 13/2009, afecte a las consideraciones expuestas, pues el art. 265.4 no ha sido modificado siguiendo plenamente vigente y el art. 338.2 incluso refrenda tal interpretación, cuando señala: "Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales con trámite de contestación escrita"; pues primero se está refiriendo a la necesidad de aportación dictámenes en función de las alegaciones efectuadas en la contestación de la demanda o en la audiencia previa, y, en segundo lugar, al referirse a los juicios verbales, como no podía ser de otra forma, los circunscribe a los que cuentan con contestación escrita ( procedimientos del Libro IV, art. 753 LEC ), que no es el caso que nos ocupa.

CUARTO: Tampoco apreciamos la existencia de incongruencia en la sentencia apelada, pues la misma no da más de lo pedido (incongruencia ultra petitum), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo postulado por las partes (incongruencia extra petita), ni da menos de lo admitido por el demandado (incongruencia citra petitum), ni tampoco incurre en incongruencia por defecto u omisiva, sino que estima parcialmente la demanda, delimitando el despojo posesorio, como consta en el fallo de la misma, ordenando a la demandada que deje el paso por su finca expedito a favor del actor, prohibiéndole cualquier elemento de cierre en el portalón metálico, en tanto en cuanto de tal forma se le privó al demandante de la posesión que venía disfrutando de acceso a su finca a través de propiedad de la demandada. En modo alguno, ello supone conceder cosa distinta a la postulada en demanda, ni genera infracción del art. 218 de la LEC .

QUINTO: Desestimadas las denunciadas infracciones de naturaleza adjetiva o procesal estamos en disposición de entrar en el fondo de la cuestión litigiosa a los efectos de ratificar la sentencia apelada. En efecto, en el caso presente, consta como el demandante se encontraba en la posesión del camino litigioso a través de la finca de la demandada, lo que realmente no es discutido por la misma, como claramente resulta del propio burofax de 16 de diciembre de 2008, remitido al apelado, en el que se lee: "Por la presente le comunico, como ya se ha hecho en reiteradas ocasiones, que se abstenga del paso o uso de mis propiedades" ( f 68 ), incluso en la vista del juicio verbal su letrado llega a afirmar en su informe que el demandado se ha llegado a enseñorear de las fincas de la demandada. La testifical propuesta a instancia del actor, apreciada por el tribunal a través del CD, que recoge la grabación del juicio así lo avala, siendo concluyentes al respecto las declaraciones de los testigos Aurora y Bernardino , vecinos del lugar, en modo alguno desvirtuada por la declaración de los propuestos por la parte demandada, la prima carnal de la apelante Covadonga y Doroteo , que tienen un conocimiento puntual y esporádico de hechos aislados, pero que no pueden atestiguar sobre el uso continuo del actor del acceso de litis.

Se insiste mucho por la parte demandada sobre la existencia de accesos alternativos a la propiedad del actor, mas no es ésta una cuestión a dirimir en este procedimiento sumario, propia, en su caso, de una acción de constitución forzosa de una servidumbre de paso, sino que el objeto de la acción ejercitada radica en la determinación del hecho posesorio y del despojo del mismo, independientemente de que el acceso al camino público no es practicable por la existencia de un acusado desnivel de unos tres metros, como reconoció en el acto de la vista celebrada en segunda instancia el perito de la parte demandada a instancia del letrado del actor, pero insistimos que no conforma el objeto de este proceso, de cognición judicial limitada y sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 de la LEC ), entrar en el análisis de tal extremo.

Igualmente se fundamenta el recurso en la inadecuación de la acción ejercitada, al entenderse que la entablada por el actor es la de perturbación, antiguo interdicto de retener la posesión, y no de despojo, antiguo interdicto de recobrar la posesión, argumento que no podemos compartir, dado que la actora no atribuye la condición de despojo al burofax de 16 de diciembre de 2008, sino que, por el contrario, lo que indica es que el despojo, en el sentido de la privación del uso, se produjo "tras el envío del burofax de la demandada", consistente en la instalación de un portalón metálico, que impedía el paso, lo que se constató a través de la testifical de la parte actora, acreditativa de que comprobaron, al menos en una ocasión cada testigo, que la puerta estaba cerrada con candado, pudiéndose observar en la foto 12 ( f 129 ), como el mentado portalón cuenta con un dispositivo para la colocación del mentado elemento de cierre.

Si unimos la carta de la prohibición del paso y la instalación del portalón, adquiere credibilidad la manifestación de tales testigos, refrendando la versión del actor, de que fue despojado del paso, lo que le llevó al planteamiento de la presente acción posesoria, reaccionando de inmediato ante la privación del acceso sufrido, si bien, desde la interposición de la demanda no consta se cerrase el portalón, a los efectos de defender la posición jurídica de la parte demandada.

Es por ello, por lo que no consideramos indebidamente ejercitada la presente acción de recobrar la posesión, ya que el actor fue objeto de despojo como sostiene la sentencia de instancia, señalar, por último, que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio fácti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia".

Si el despojo consiste en una modificación de un status posesorio previo, impuesto unilateralmente al interdictante, al margen de un pronunciamiento judicial legitimador, es claro que el mismo concurre en el caso presente, sin que exista error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo.

SEXTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante, por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Betanzos, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal, en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución, y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 1 de marzo de 2012.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.