Sentencia Civil Nº 89/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 76/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00089/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 76/2012

JUICIO DE DIVORCIO Nº 499/2008

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº SEIS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 89

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintiocho de Febrero de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 499/2008 -Rollo 76/2012-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, entre las partes: como actor Don Luis Enrique , representado por la Procuradora Doña Magdalena Faz Leal y dirigido por el Letrado Don Francisco Javier Colao Marín, y como demandada Doña Salome , representada por el Procurador Don Carlos M. Rodríguez Saura y dirigida por el Letrado Don Pedro E. Madrid García. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelado e impugnante el demandante. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 499/2008, se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Faz Leal en nombre y representación de don Luis Enrique contra doña Salome (asó como la presentada por el Procurador Sr. Rodríguez Saura en nombre y representación de ésta contra aquél), debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el siete de abril de 2001, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas:

- Se atribuye la guarda y custodia de la hija Camino a la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Se establece una pensión por alimentos de 250 euros mensuales para la hija que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que esta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tenga independencia económica. Esta cantidad se actualizará anualmente según IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización octubre de 2011). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

- El uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre y a la hija común, hasta que tenga independencia económica. Los préstamos comunes y el IBI, así como el seguro unido a la hipoteca se abonarán por mitad. Los demás gastos del inmueble, incluidos los de suministros y de comunidad por quien use la vivienda cada momento.

- Se establece un régimen de visitas del padre a la niña consistente en verla los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio (si no es lectivo a las 17:00 horas) hasta el domingo a las 20:00 horas (adelantándose o retrasándose un día la recogida o entrega respectivamente en el caso de que el viernes o el lunes inmediatamente anterior o posterior sena festivos), así como todos los martes y jueves desde la salida del Colegio (si no es lectivo desde las 17:00 horas) hasta las 20:00 horas y la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, eligiendo periodo en primer lugar el padre en los años pares y la madre en los impares. Los festivos intersemanales se repartirán por mitad (recogida el día anterior a la salida del Colegio (si no es lectivo a las 17:00 horas) y entrega el festivo a las 20:00 horas). La entrega y recogida de la niña tendrá lugar en el domicilio habitual de la menor, salvo que proceda hacerlo en el Colegio, y podrá realizarla el padre o los abuelos o tíos paternos.

- El uso del Citroen Saxo se atribuye a la esposa y el del Renault Clio al esposo asumiendo cada uno de ellos todos los gastos que respectivamente generen.

Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por el Procurador Don Carlos M. Rodríguez Saura, en nombre y representación de Doña Salome , que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, dentro de cuyo término el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia apelada y la Procuradora Doña Magdalena Faz Leal, en nombre y representación de Don Luis Enrique , presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de dicha resolución, por lo que se dio traslado del escrito de impugnación a las otras partes por plazo de diez días para que manifestaran lo que tuviera por conveniente, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 76/2012, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Salome y de la impugnación de la sentencia apelada formulada por la de Don Luis Enrique , se centran el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija del matrimonio, al considera la Sra. Salome que ha de quedar fijada en 450 euros mensuales, frente a los 250 que establece dicha resolución; y en la medida relativa al uso y disfrute del domicilio familiar, al considerar el Sr. Luis Enrique que no procede realizar atribución de tal uso y disfrute o, en su defecto, que la atribución a la madre e hija ha de serlo por un periodo de seis meses o, subsidiariamente, por el de distinta duración que se considere adecuado para proteger los derechos e intereses en conflicto, incluyendo la posibilidad de que quede automáticamente extinguido a la división del condominio.

SEGUNDO.- Centradas así las cuestiones controvertidas, por lo que se refiere a la de la cuantía de la pensión de alimentos, el recurso de apelación no puede prosperar, pues, en definitiva, se ha de estimar que la pensión alimenticia de 250 euros mensuales a favor de la hija resulta acorde a los criterios de proporcionalidad que rigen en el establecimiento de las pensiones alimenticias (v. artículos 103.3 º, 142 , 143 , 145 , y 146 del Código Civil ).

No obstante, al hilo de los alegatos que se hacen el recurso, lo primero que se ha de señalar es que, sosteniéndose en el recurso que los ingresos netos del padre, por su trabajo como croupier en el Casino de Cartagena, superan los 2000 euros mensuales, no siendo "lógico pues, que la sentencia refiera como ingresos del padre entre los 1.400 y 1.500.- Euros netos, ya que ello es debido a unas nóminas que se aportaron en el acto de la vista referidas a un periodo de baja por enfermedad, donde los ingresos se vieron reducidos", que tras esa enfermedad los ingresos volverán a ser de 1800 euros mensuales más propinas y que, además, trabaja fines de semana y festivos como metre en un restaurante, se ha de advertir que: a) aunque la sentencia apelada no es modélica en cuanto a motivación se refiere, no afirma que los ingresos del padre sean de 1400 ó 1500 euros, sino "ligeramente superiores a los 1400-1.500 euros", y, en efecto, si bien es cierto que las referida nóminas se refieren a un periodo de baja por enfermedad, también lo es que, su examen pone de relieve que en ellas se incluyen las propinas (complemento tronco propinas) y que las más recientes, correspondientes al periodo de enero a julio de 2010, lo son por totales líquidos de 1244,54 €, 1039,68 €, 1243,56 €, 1251,65 €, 1191,15 €, 1165,95 € y 1315,86 €; y a ello se suman otras nóminas referidas a un periodo no de baja por enfermedad, aunque correspondiente al año 2007, en las que también se incluye las propinas y la parte proporcional de las pagas extraordinarias, cuyos totales líquidos están comprendidos entre los 1497 € y los 1737 €, siendo la mayoría de algo más de 1500 € y algo más de 1600 €; b) en cuanto al trabajo en un restaurante, apoyada aquella afirmación en el informe de un detective, resulta que, según este informe, al padre se le vio trabajando en el restaurante un viernes y un domingo del mes de marzo de 2008 y los tres últimos domingos del mes de abril del mismo año, mientras que el propio Sr. Camino ya afirmaba en su demanda que "recibió y aceptó un ofrecimiento del restaurante CAMPOMAR para trabajar como camarero, sólo para servir las comidas de los domingos, durante los meses de abril y mayo de 2008, con motivo de las comuniones"; y c) sin olvidar, como no olvida la resolución apelada, que ha de abonar la mitad de la cuota del préstamo hipotecario de la vivienda que constituía el domicilio familiar, con la atribución del uso y disfrute de éste a la hija y a la madre, la salida del mismo del Sr. Camino indudablemente le supone unos gastos adicionales, entre ellos los de alojamiento o alquiler de una vivienda, debiéndose señalar sobre este último extremo que por el Sr. Camino se ha aportado contrato de arrendamiento y recibos del alquiler y que, aunque los arrendadores son sus padres, este dato y el de que los mismos vivan en Valladolid, permiten sin más afirmar, como hace la recurrente, que realmente el Sr. Camino no paga renta alguna, debiéndose reparar en que, precisamente, de no ocupar la vivienda el hijo los padres la tendrían libre para alquilarla a terceros.

Por otro lado la madre cuenta con formación y empleo estable, aunque se hubiese acogido a la media jornada para atender al cuidado de su hija, y este dato también debe ser valorado, como lo hace la resolución impugnada, no siendo admisible el argumento del recurso de que "en todo caso las pensiones han de guardar relación con el caudal económico del alimentante" para, según se desprende, no se tenga en cuenta que la madre también tiene un trabajo remunerado, ya que a la prestación alimenticia, en caso de separación matrimonia o divorcio, están obligados ambos progenitores, por más que el cuidado y atención de los hijos se considere como contribución de parte de quien los tenga bajo su custodia.

En definitiva, como se ha anticipado, se impone la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar la impugnación de la sentencia formulada por el apelado.

Sobre el uso de la vivienda familiar dice la sentencia apelada que "con la legislación vigente ( art. 96 del Código Civil ) parece evidente que el uso del inmueble ha de otorgarse, no a la madre o al padre, sino al progenitor con el que vaya a residir la hija común, siendo la limitación temporal del mismo el de la independencia económica de la descendiente, no pudiendo establecerse otro plazo diferente a tenor del precepto legal. Y en este caso es obvio que la niña, como interés más necesitado de protección, es quien debe usar el piso en compañía de su madre que va a ser quien ejerza la guarda y custodia".

Pues bien, esta misma Sección en sentencia de fecha 9 de mayo de 2006 (nº 207/2006, rec. 14/2006 ) dicho lo siguiente: "en el necesario examen de la prevalencia entre el derecho de propiedad y el interés del menor, no cabe duda alguna que es este último el que debe de prevalecer, pues este es el criterio legal derivado del artículo 96 y concordantes del Código Civil . Solamente, y por excepción, en caso de extrema necesidad del cónyuge no usuario, podría establecerse un plazo inferior, o someter la decisión a un sistema de prórrogas. Conviene recordar que, sobre este concreto extremo, dispone, con carácter general, el primer párrafo del artículo 96 del Código civil que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994 ., "Nuestro ordenamiento protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar, al que se refieren los artículos 87 , 90 , 91 , 96 y 103.2 del Código Civil , bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario". Son, pues, los hijos, ya sean menores o incapacitados o con derecho a alimentos, los titulares del derecho de goce de la vivienda, titularidad que se extiende al cónyuge que conviva con ellos. En efecto, en situación de crisis matrimonial (nulidad, separación y divorcio), llegado el momento de la sentencia, el artículo 96 del Código Civil establece como criterios de asignación del uso de la vivienda que venía constituyendo el domicilio familiar, en primer lugar, el acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez; en defecto de dicho acuerdo, la atribución al cónyuge con quien permanezcan los hijos; y cuando no existe ni acuerdo ni hijos comunes que vivan en compañía de uno de los progenitores -dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 septiembre 1988 - hay que distinguir entre piso común y piso privativo de uno de los cónyuges. Respecto al piso común no establece el legislador ninguna restricción al poder de disposición, y con relación al privativo, permite que se adjudique el uso durante el tiempo que prudencialmente se fije al más necesitado. La definición anterior es también válida para el supuesto que nos ocupa, pretendiéndose que se atribuya la vivienda familiar al progenitor, en este caso la madre no titular de la vivienda, que tiene atribuida la guarda y custodia de la hija menor de edad de la pareja. Este es el principio rector de los artículos 92, 93, 94 y 96 para los supuestos de ruptura matrimonial, primando el interés de los hijos a continuar residiendo en el que ha sido hasta la ruptura su domicilio, es decir el principio del "favor filii". Los menores constituyen el interés preferente y por ello el artículo 96 del Código Civil , pretendiendo asegurar a los hijos su derecho de habitación les atribuye el uso de la vivienda familiar, con independencia de quien fuera su titular. No hace distinción el párrafo primero del artículo 96 sobre si la vivienda es de propiedad privativa o es de propiedad común, solamente el párrafo tercero hace esta distinción, pero es para el caso de que no existan hijos comunes. Quiere con esto decir que, habiendo hijos comunes, el interés de éstos se convierte en el más necesitado de protección, e indeclinablemente han de beneficiarse de tal uso, favoreciendo también en dicha medida a aquél de los progenitores que los tenga en su compañía". Y en este concreto supuesto, al igual que en el contemplado por esa sentencia, de acuerdo con lo expuesto en el anterior fundamento, tampoco se da en ningún caso la situación de desprotección o extrema necesidad del apelado-impugnante.

Pero es que la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 (nº 221/2011, rec. 1456/2011 ), con relación a que, según lo establecido en el citado artículo 96, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, señala que "Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio", y que "Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CEart.14 EDL 1978/3879 art.39 EDL 1978/3879 ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor". Esta sentencia del Alto Tribunal formula la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".

CUARTO.- Pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales, o, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 13 de julio de 2004 (nº 312/2004, rec. 302/2004), existe una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de familia de hecho se aplica como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad, o que atiende a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho; y en este caso las cuestiones controvertidas en esta alzada están impregnadas de cierta subjetividad y de las referidas serias dudas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos M. Rodríguez Saura, en nombre y representación de Doña Salome , y la impugnación formulada por la Procuradora Doña Magdalena Faz Leal, en nombre y representación de Don Luis Enrique , contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, en el Juicio de Divorcio número 499/2008, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/76/12; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.