Sentencia Civil Nº 89/2012, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 93/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00089/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

Rollo de apelación civil núm. 93/12

Juzgado de 1ª instancia núm. 2 de Teruel

Procedimiento de modificación de medidas núm. 284/11

SENTENCIA NÚM. 89

En la Ciudad de Teruel a cuatro de julio de dos mil doce. Esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados Ilmos. Señores D. Fermín Hernández Gironella, presidente, Dª. María Teresa Rivera Blasco y D. Juan Carlos Hernández Alegre, suplente y ponente en estos autos, ha visto y examinado el rollo de apelación civil núm. 93/12, incoado para la resolución del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Teruel en el procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el núm. 284/11, promovido por D. Luis Enrique , representado por el Procurador D. Carlos García Dobón, y asistido por el Letrado D. Francisco José Boj Corral; contra Dª. Ascension , representada por la Procuradora D.ª Asunción Lorente Bailó y defendida por la Letrada D.ª Elisa Julián Asensio. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido apelante la demandada D.ª Ascension , y partes apeladas el demandante D. Luis Enrique y el Ministerio Fiscal. Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer unánime del Tribunal, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El día 2 de abril de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Teruel dictó sentencia en el procedimiento civil de modificación de medidas núm. 284/11, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE LOS EFECTOS DE LA RUPTURA DE LA CONVIVENCIA DE D. Luis Enrique Y Dª. Ascension ACTUALMENTE VIGENTES SEGUIRÁN OBSERVÁNDOSE HASTA SEPTIEMBRE DE 2012, A PARTIR DE CUYA MOMENTO Y EN BENEFICIO DE SU HIJA Martina , PASARÁN A REGIRSE POR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

1. Corresponde la autoridad familiar sobre Martina , mientras dure su minoría de edad .y no emancipación, conjuntamente a sus padres D. Luis Enrique y Da. Ascension , siendo. el ejercicio de su custodia compartida por ambos, con quienes convivirá alternativamente por semanas naturales entre las 20:30 horas del domingo y las 20:30 horas del domingo siguiente.

La primera semana de custodia paterna comenzará a las 20:30 horas del domingo 1610912012.

Se atribuye al progenitor no custodio la comunicación, estancia y visitas con Martina iodos los miércoles desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas y hasta las 20:30 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero del 24. al 30 de diciembre y el segundo del 31 de diciembre al 5 de enero. Asimismo, los días 6 de enero, la hija pasará con el progenitor con quien no haya estado la víspera., desde las 10:00 hasta las 17:00 horas y con el otro progenitor desde esa hora hasta su reintegro al colegio el primer día hábil siguiente conforme al calendario escolar. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales conforme al calendario escolar y los meses de julio y agosto por quincenas. Martina pasará cada uno de los periodos indicados alternativa y sucesivamente con cada progenitor, comenzando por el que no la tenga bajo su custodia en ese momento. Los anteriores periodos vacacionales se iniciarán a la 10:00 horas del primer día indicado y concluirán a las 20:30 horas del último y durante ellos no regirá el régimen de visitas establecido en los párrafos precedentes.

Todas las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio que esté ocupando en cada momento.

2. Los gastos ordinarios de asistencia a la hija serán de cargo y sufragados por el progenitor que en cada momento los tenga en su compañía. Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Transitoriamente, hasta el mes de septiembre de 2012, inclusive, el padre seguirá sufragando los gastos de Martina en los términos actualmente vigentes. Entre los meses de octubre de 2012 y septiembre de 2013, inclusive, abonará a la madre dentro de los primeros diez días naturales de cada mes y mediante ingreso en la cuenta bancaria por ella designada, en concepto de gastos ordinarios de Martina , la cantidad de 100,00 € mensuales, constantes y no actualizables. A partir del mes de octubre de 2013, inclusive, regirá el sistema establecido en el párrafo precedente.

No ha lugar a condenar a ninguna parte al pago de las costas procesales de la otra, de modo que cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad ."

SEGUNDO .- Publicada y notificada la anterior sentencia, por la Procuradora D.ª Asunción Lorente Bailó, en nombre y representación de la demandada D.ª Ascension , se presentó el día 8 de mayo de 2012 escrito de interposición de recurso de apelación, en el que, tras exponer como fundamento del mismo error en la valoración de la prueba y que ,a sentencia parte de la suposición de que la Sra, Ascension va a trasladar su domicilio a Teruel, solicitaba de la Sala una resolución que revoque la de instancia y desestimase íntegramente la demanda.

Dicho recurso fue admitido a trámite en Diligencia de Ordenación del día 8 de mayo, en la que se acordaba dar traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal para que en el plazo de diez días pudieran presentar escrito de impugnación o de adhesión al mismo.

TERCERO .- El día 11 de mayo de 2012 el Ministerio Fiscal presentó escrito de adhesión al recurso interesando su estimación.

El día 23 de mayo la representación procesal del demandante D. Luis Enrique presentó escrito de impugnación del recurso, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la apelación.

Por Diligencia de Ordenación del Juzgado del día 23 de mayo se acordó elevar las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial competente para la resolución del recurso, previo emplazamiento a las partes.

CUARTO .- Una vez recibidos los autos originales en esta Audiencia Provincial el día 31 de mayo del presente año, se acordó, en resolución del mismo día, la incoación del oportuno rollo para la tramitación del recurso y se designó al mismo tiempo magistrado ponente. En fecha 22 de junio se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de julio. En fecha 26 de julio se acordó, dado que el magistrado designado ponente se encontraba disfrutando de su periodo vacacional, completar la Sala con el magistrado suplente, que se hizo cargo de la ponencia, y en cuyo poder quedó para resolución, previa deliberación y votación de los miembros del Tribunal en el día señalado, y sin celebración de vista por considerarse innecesaria para la formación de la convicción de la Sala.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado en esta Audiencia Provincial las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia que acuerda la modificación de las medidas adoptadas en el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges y aprobado por el juzgado en la sentencia de divorcio dictada el 25 de mayo de 2007 , y que rige las relaciones desde esa fecha, en el que se había acordado atribuir la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre, se alza ahora la madre con la pretensión de que se revoque la misma y se desestime la demanda no dando lugar a la modificación de la medida; alega para ello, en síntesis, el grave error que supone el hecho de que la sentencia se fundamenta en una suposición, como es el dar por hecho que en septiembre del presente año la madre trasladará su domicilio a Teruel, desde la localidad de Calamocha donde ahora reside junto a su hija por motivos laborales, no siendo posible mantener un régimen de custodia compartida cuando ambos progenitores residen en distintas localidades, por lo que no procede la modificación de la medida interesada por el demandante.

A dicho recurso se adhiere el Ministerio Fiscal en el sentido de que el establecimiento en este momento de un régimen de custodia compartida para el mes de septiembre fundado en una situación incierta no es ajustado a derecho y vendría a obligar a la madre de la menor a un traslado de domicilio.

Por su parte el demandante se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO .- Para la resolución del presente recurso es necesario establecer cuál es el objeto del procedimiento, tal como lo delimitaron los litigantes tras sus escritos de demanda y contestación a la misma. En la demanda literalmente se interesaba: " Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y tenerme por personado y por formulada solicitud de modificación de las medidas definitivas acordadas por Sentencia de fecha 25 de mayo del 2.007 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Teruel , y en consecuencia se modifique el apartado II del Acuerdan del Convenio Regulador de fecha 20 de abril del 2.007, en el sentido de atribuir la custodia de la menor, DONA Martina a DON Luis Enrique , con quien residirá en Teruel, lugar donde cursará sus estudios, con imposición de costas a la demandada ." Dicha pretensión se fundamentaba en la alteración de las circunstancias concurrentes cuando se acordó la medida, al trasladar la madre, por motivos laborales, su domicilio desde la localidad de Teruel a la de Calamocha, donde reside con su hija, y en el deseo de la menor de residir en Teruel donde el padre continúa teniendo su domicilio.

La parte demandada se opuso a la demanda interesando su desestimación y el mantenimiento de la guarda y custodia de la hija menor a favor de la madre, alegando para ello que el cambio de residencia a la localidad de Calamocha no fue caprichoso sino que vino forzado por motivos económicos pues teniendo su trabajo en esa localidad le resultaba muy oneroso el mantener una vivienda alquilada en Teruel y realizar todos los días el viaje de ida y vuelta de Teruel, lo que le obligó a trasladar su residencia a la localidad donde tiene su puesto laboral.

Establecido lo anterior, vemos que el objeto del procedimiento se centra exclusivamente en si se modifica la medida cambiando de progenitor custodio. Siendo ese el objeto del procedimiento no comprende esta Sala la deriva que en la sentencia se hace del mismo hasta establecer un régimen de custodia compartida que ninguno de los progenitores ha planteado ni siquiera como posibilidad.

Aun reconociendo como cierta la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Superior de Justicia de Aragón citada en la sentencia, y acatándola en todos sus extremos, de que la custodia compartida es el régimen preferente y predeterminado por el legislador en busca del interés del menor de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin, no puede justificar su aplicación, cuando se trata de la modificación de una medida ya adoptada que rige las relaciones, cuando ninguno de los progenitores ha interesado la modificación en ese sentido. La disposición adicional quinta de las referentes al Libro Primero del Código del Derecho Foral de Aragón establece que "La solicitud de custodia compartida por uno de los progenitores es causa de revisión de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas bajo la legislación anterior durante un año a contar desde el 8 de septiembre de 2010", pero una revisión en dicho sentido requiere la solicitud de la custodia compartida por alguno de los progenitores.

TERCERO .- Tienen razón la parte apelante y el Ministerio Fiscal cuando denuncian que la sentencia parte en su fundamentación de un hecho erróneo, de una suposición, como es el dar por hecho que en septiembre del presente año la madre trasladará su domicilio a Teruel, desde la localidad de Calamocha donde ahora reside junto a su hija por motivos laborales. En efecto, esta Sala ha revisado el acto del juicio, y del interrogatorio de la demandada de ninguna manera se puede alcanzar tal suposición. La Sra. Ascension dejó claro que su traslado a Calamocha fue forzado por las circunstancia, y que su deseo sería poder volver a residir en Teruel, pero siempre y cuando sus circunstancias económicas lo permitieran. La declaración de un deseo no puede tomarse como una realidad, como hace la sentencia recurrida al dar por sentado que en el mes de septiembre se producirá el anhelado traslado de domicilio, no puede acordarse la modificación de una medida tan importante sobre la base de un hecho incierto.

La realidad es que hoy en día ambos progenitores residen en diferentes localidades, distantes más de 70 kilómetros, lo que hace inviable la custodia compartida por el propio interés de la menor, pues ello supondría un traslado de domicilio cada cierto tiempo con las implicaciones que ello conllevaría en relación a la escolarización de la menor y para la estabilidad que precisa, o forzar a la madre a un cambio de domicilio coartando así su derecho a fijar libremente su residencia; inviabilidad que los propios litigantes aceptan como se desprende del hecho de que ninguno de ellos interese esa medida..

CUARTO .- En relación a la pretensión articulada en la demanda de que se otorgue la custodia exclusiva al padre, la misma no puede ser adoptada por esta Sala por dos razones, la primera de ellas por cuanto al no recurrir el demandante la sentencia que no se la otorgaba en exclusiva, aquietándose a esa decisión, no puede esta Sala otorgarla en esta resolución so pena de infringir lo establecido en el artículo 465.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , En segundo lugar, por cuanto ninguna prueba existe que justificara razonablemente esa modificación, la adaptación de la menor al nuevo entorno de su domicilio ha sido buena, como lo pone de manifiesto el informe de la Tutoría del Colegio donde ahora cursa sus estudios; ningún dato revela que la madre no esté ofreciendo a la menor las necesarias y debidas atenciones que, por otra parte, ni siquiera se insinúa, y no se aporta ningún informe que revele que es más aconsejable para la menor estar bajo la custodia del padre en vez de bajo la de la madre, lo que impediría el cambio de progenitor custodio acordado de mutuo acuerdo al no estar el mismo justificado.

Es por ello por lo que el recurso debe ser estimado.

QUINTO .- La estimación del recurso implica la desestimación de la demanda y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, pues aunque es criterio de esta sala la no imposición dada la materia que se somete a consideración, en el presente caso, dada la inconsistencia de su pretensión y la falta de causa que la justifique, obligando a la madre a realizar unos gastos para su defensa que no tiene por que soportar, justifica su imposición. En cuanto a las de esta alzada, al estimarse el recurso no procede imponerlas a ninguna de las partes, en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo cuanto antecede,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Asunción Lorente Bailó, en nombre y representación de la demandada D.ª Ascension , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Teruel, en el procedimiento de modificación de medidas num. 284/11, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos García Dobón, en nombre y representación de D. Luis Enrique , debemos declarar y declaramos no haber lugar a la de modificación de las medidas definitivas acordadas por Sentencia de fecha 25 de mayo del 2.007 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Teruel en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo núm. 194/07, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez notificada la presente resolución, y firme la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con un testimonio de la presente resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.