Sentencia Civil Nº 89/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 266/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00089/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 89/2013

RECURSO DE APELACIÓN Nº 266/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1256/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 266/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante ICES TRES MADRID, S.L.,representada por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz; y de otra, como demandada-reconviniente y hoy apelada VIVIENDAS BALUARTE, S.L., representada por la Procuradora Dª. Gloria Rincón Mayoral; sobre efectos resolución contrato cantidades entregadas.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, en fecha cinco de diciembre de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Tesorero Díaz , en nombre y representación de Ices Tres Madrid S.L contra Viviendas Baluarte S.L debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella , y ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra Rincón Mayoral , en nombre y representación de Viviendas Baluarte S:L contra Ices Tres Madrid S.L , debo condenar y condeno a Ices Tres Madrid S.L a abonar a Viviendas Baluarte S.L la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SESCIENTOS TREINTA EUROS CON NOVENTA CENTIMOS ( 858.630,92 EUROS ) más intereses del art. 576 desde el día de hoy hasta su completo pago ;todo ello con expresa imposición de las costas procesales de la demanda principal y la demanda reconvencional a Ices Tres Madrid S.L.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por las representaciones procesales de las partes demandante ICES TRES CANTOS S.L. y de la demandada-reconviniente VIVIENDAS BALUARTE, S.L. y denegado por Auto de fecha dos de abril de dos mil doce, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día trece de febrero del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

Segundo .- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación, debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos:

1º) En fecha 30 de enero de 2007 entre la actora ICES TRES MADRID S.L., como compradora, y la entidad VIVIENDAS BALUARTE S.L., como vendedora, se firmó un contrato de compraventa en relación a una vivienda y dos plazas de garaje sita en Madrid calle O'Donell por 2.840.000 € más el IVA correspondiente. (Folios 39 a 46 de los autos).

2º) En el citado contrato se pactó que el pago del precio se haría de acuerdo con la forma y condiciones que se recogían en el Anexo al contrato, recogiendo la posibilidad de que el comprador pudiera subrogarse en el préstamo hipotecario que gravaba la finca, o pactando que el comprador pudiera optar por no subrogarse en dicha hipoteca, y abonar también el importe del precio.

3º) Es un hecho no discutido por las partes que la entidad compradora ha abonado a cuenta del precio la cantidad de 1.173.390,96 €.

4º) En fecha 29 de abril de 2009 la entidad vendedora comunicó a la actora que ya estaba concluida la construcción, y que se había concedido la licencia de primera ocupación, comunicándole y citándola a fin de comparecer ante el Notario para otorgar la correspondiente escritura de compraventa el día 5 de mayo de 2009 (folio 66), frente a la cual la compradora en fecha 21 de mayo de 2009 comunicó su voluntad de resolver el contrato alegando los diversos incumplimientos de la vendedora.

5º) El 11 de marzo de 2010, folios 231 a 236, la entidad vendedora remitió una comunicación a la compradora que dado su incumplimiento reiterado, no habiendo concurrido a otorgar la correspondiente escritura de compraventa, conforme a la cláusula 13 del contrato, quedaba resuelto el contrato de pleno derecho, haciendo la vendedora suyas las cantidades entregadas a cuenta.

6º) Por la demandada y actora reconvencional se ha aportado a los autos, folio 247, un informe en el que tasa el piso y las plazas de garaje en 3.318.355,35 €, fijando como valor de venta del inmueble entre 2.539.350 y 2.806.650 € a fecha 19 de julio de 2010.

Por la representación procesal de ICE TRES MADRID S.L. se impugna la sentencia dictada en primera instancia, y teniendo en cuenta que en el amplio y extenso motivo del recurso de apelación se alegan como motivos del recurso, tanto infracciones de índole procesal, como infracciones de derecho material debe resolverse en primer lugar los distintos y diversos motivos del recurso de apelación de carácter procesal.

Tercero .- Como primer motivo del recurso de apelación se alega la incongruencia interna de la sentencia, con infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al calificar las cantidades entregadas por la parte apelante a cuenta del precio como arras confirmatorias, en la medida que ni en el escrito de contestación se hace mención alguna a que la cantidad entregada de 1.173.390,96 € tuviera el carácter de arras, ni en el contrato de compraventa, suscrito entre las partes, se alude a que las cantidades entregadas tuvieran el concepto de arras.

Sobre este concreto motivo del recurso de apelación, es cierto como se alega en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige que las sentencias sean congruentes con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Ahora bien, ese principio de congruencia no implica que el órgano judicial no pueda valorar los hechos alegados por las partes con la finalidad de proceder a la correspondiente calificación jurídica, pues como ocurre en el presente caso, partiendo de un hecho no discutido por las partes, como es que la compradora entregó a cuenta del precio la cantidad de 1.173.390,96 €, no solo no puede sino que el juez debe valorar jurídicamente en qué concepto se entregaron dichas cantidades, pues el hecho de que no se exprese ni en el contrato, la contestación, ni en la reconvención el carácter con que se entregaron esas cantidades, no impide sino al contrario, obliga al juez a valorar ese hecho a fin de extraer esas consecuencias jurídicas.

Cuestión distinta es que la parte pueda discrepar de esa valoración jurídica y de los efectos que la sentencia extrae de esa calificación, pero ello no implica que la sentencia incurra en incongruencia, puesto que precisamente la calificación jurídica de las cantidades entregadas a cuenta del precio por el comprador, es un elemento esencial y necesario para valorar y resolver la pretensión formulada por la propia actora y apelante.

Cuarto .- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia extra petita, al entender que al desestimar la demanda principal de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, se reconoce al vendedor el derecho de retener dichas cantidades por ser imputable el incumplimiento al comprador, en la medida que en el escrito de reconvención no se formuló esa petición, por lo que a juicio de la parte apelante se ha infringido no solo el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el principio de preclusión en base al artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida que se ha concedido algo que no se había reclamado en la demanda reconvencional.

La incongruencia como vicio procesal de la sentencia, tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2007 , y así lo dice la jurisprudencia es la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico- procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras - Sentencias de 20 de marzo de 1991 , 26 de julio y 23 de octubre de 1997 , 9 de marzo y 13 de abril de 1998 y 22 de marzo de 1999 -. La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido - Sentencias de 15 de febrero , 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 6 de marzo de 1995 , 5 de febrero , 30 de marzo 23 y 31 de julio y 30 de noviembre de 1996 , 13 de mayo de 1998 y 23 de septiembre de 1999 -, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes - Sentencias de 30 de abril , 13 de julio de 1991 y 11 de abril de 1995 - o por el Tribunal -Sentencia de 16 de marzo de 1990 -. No pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser un trámite no procedente a tal propósito - Sentencia de 20 de mayo de 1986 -.

Por otro lado como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 20-11-2002 las sentencias absolutorias no incurren en incongruencia a no ser que se altere la causa de pedir o se estime una excepción no articulada por el demandado o no apreciable de oficio.

En el presente caso al haberse desestimado la demanda principal, no cabe entender que la sentencia impugnada haya incurrido en incongruencia, en la medida que se desestima en su integridad la demanda formulada por la parte apelante, sin que por lo tanto los argumentos que se recogen en la sentencia para desestimar la pretensión de la parte actora puedan servir de base para entender que la sentencia incurra en dicho vicio, toda vez que los argumentos jurídicos que se recogen en la sentencia, lo son para desestimar la demanda, por lo que en la misma no se concede ni más, ni distinto de lo pedido, toda vez que el fallo de la sentencia se limita a desestimar íntegramente la demanda principal, y, por lo tanto, no resuelve más que sobre esa pretensión, la no procedencia de la devolución de las cantidades solicitadas por la parte apelante.

Por los mismos motivos expuestos debe desestimarse el tercer motivo del recurso de apelación, en la medida que se alega de nuevo la vulneración del principio de preclusión y de rogación, toda vez que ha de estarse al suplico de la demanda y al fallo de la sentencia, y la sentencia en su fallo lo que hace es desestimar la demanda formulada por la parte apelante, y para ello tiene en cuenta todos los elementos necesarios, entre ellos, según la sentencia, el que la causa de no consumarse el contrato fue imputable a la compradora, razón por la que entiende que carece de todo derecho a reclamar la devolución de las cantidades entregadas, por lo que tal hecho más que ser un vicio de la sentencia, lo que se está alegando es la divergencia con las consecuencias jurídicas que la sentencia extrae de los hechos que declara probados.

Quinto .- En el escrito de apelación se alega como quinto motivo del recurso de apelación la vulneración del artículo 1454 del Código Civil , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de arras, al entender que al no existir pacto de arras en el contrato, cualquier entrega o abono a cuenta del precio habrá de conceptuarse como parte del precio, y que en todo caso de calificarse dichas cantidades como arras debería calificarse como arras confirmatorias no penitenciales, siendo incompatible la existencia de las arras penitenciales y la reclamación de daños y perjuicios, alegando que las arras confirmatorias, la existencia de dicho tipo de arras no faculta al comprador a retener su importe.

La primera cuestión a resolver cual es la calificación jurídica de que debe darse a las cantidades entregadas por el comprador al vendedor a cuenta del precio, sobre esta cuestión la propia parte apelante alega y reconoce que se trata de cantidades entregadas a cuenta del precio, por lo que es indudable que la entrega de dichas cantidades debe ser calificada de arras, aunque las partes en el contrato no recojan de forma expresa dicha calificación, pues los contratos son lo que son con independencia de la calificación que pudieran atribuirle las partes, y lo mismo debe hacerse respecto a los pactos recogidos en el contrato, pues el hecho de que las partes no hayan utilizado el término de arras, ello no implica que las cantidades entregadas a cuenta del precio deban tener ese calificación.

Como ha señalado esta misma Sección en Sentencia de fecha 27 de junio de 2008 'De las diferentes funciones que pueden cumplir las arras como pacto accesorio a un contrato de compraventa, debe distinguirse entre las arras confirmatorias que son una señal de la celebración del contrato y la cantidad entregada implica el anticipo de una parte del precio, arras penales que supone la cuantificación por las partes de forma anticipada de los daños y perjuicios derivados del contrato de compraventa, y las arras penitenciales o de arrepentimiento, que permite a las partes desligarse del contrato, perdiéndolas el que las entregó, o procediendo a su devolución duplicadas la parte que lo recibió, siendo también reiterada la jurisprudencia que las arras penales no se imputan al precio sino que funcionan de forma análoga a la cláusula penal prevista en el artículo 1.152 como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida, diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escueta regulación del art. 1.454 fueron reconocidas por la doctrina tanto científica, como jurisprudencial, al amparo de la libertad contractual consagrada en el art. 1.255 de nuestro primer Código sustantivo'

Es reiterada la jurisprudencia que entiende que las arras penitenciales o de arrepentimiento, tienen un carácter excepcional, siendo necesario que se manifieste de forma precisa e inequívoca la voluntad de las partes, de dar tal carácter y efectos a las cantidades entregadas, pues en la duda de haber mediado arras debe interpretarse como arras confirmatorias, y como anticipo del precio, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-5-2004 y la de 24-10- 2002, nº 1016/2002 'las arras penitenciales son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454.'. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes.

Si bien el artículo 1454 del Código Civil hace referencia a la rescisión del contrato por voluntad de cualquiera de las partes, en realidad se trata de un desistimiento unilateral pacto por las partes.

Partiendo de este régimen legal de las arras, las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio debe calificarse como hace la sentencia apelada, como arras confirmatorias, pues como el propio apelante reconoce que se entregaron como parte y a cuenta del precio.

Ahora bien, tiene razón la parte apelante en orden a los efectos de las arras confirmatorias, puesto que las arras confirmatorias no facultan a ninguna de las partes a resolver el contrato, ni tampoco a la parte que las ha recibido a retener dichas cantidades, en caso de incumplimiento, toda vez que el artículo 1454 del Código Civil , solo es aplicable cuando se haya pactado expresamente que las cantidades entregadas tengan el carácter de arras penitenciales o de arrepentimiento, por lo que al no recogerse en el contrato de compraventa que las cantidades entregadas tuvieran el carácter de arras penitenciales, no se produce el efecto de que el comprador pueda retenerlas en su poder, sino que habrá de estarse a las consecuencias derivadas del contrato; así si la parte cumplidora opta en base al artículos 1124 del Código Civil al cumplimiento del contrato, se deberá de imputar al precio, debiendo abonar el comprador el resto del precio, y si el contratante cumplidor opta por la resolución del contrato, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, habrá de estar a las resultadas de los efecto resolutorios del contrato, pero lo que no procede en ningún caso, es que el vendedor haga suyas las cantidades entregadas a cuenta del precio, en concepto de arras confirmatorias y a su vez tenga derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que el presunto incumplimiento del comprador le haya podido ocasionar.

Sexto .- Como sexto motivo del recurso de apelación se alega la vulneración del Código Civil y de la jurisprudencia sobre el muto disenso, si bien en este concreto motivo del recurso de apelación se alude de forma confusa y conjunta a cuestiones distinta, por un lado a que la causa de resolución del contrato, fue el hecho de la imposibilidad de subrogarse la compradora en el préstamo hipotecario que gravaba la finca, que en ningún momento se pactó ningún tipo de cláusula penal en el contrato, y por otro lado se alude al mutuo disenso como motivo o causa de resolución del contrato.

Procede, por lo tanto, examinar de forma separada las distintas alegaciones que se hacen en este concreto motivo del recurso de apelación, empezando en primer lugar sobre los efectos de la subrogación o no del préstamo hipotecario que gravaba la finca.

Debe partirse del principio de libertad de pacto que se consagra en el artículo 1255 del Código Civil , y por lo tanto de la facultad de las partes de supeditar la validez o eficacia del contrato de que el comprador pueda subrogarse en el préstamo hipotecario que graba la vivienda, pudiendo pactar como causa de resolución del contrato el que el comprador no pueda subrogarse en dicho préstamo.

De la interpretación del contrato, de acuerdo con las normas de interpretación que establecen los artículos 1281 y ss. del Código Civil , en relación al préstamo hipotecario que gravaba la finca a favor del BBVA, solo se hace constar su existencia, y en cuanto a la forma de pago se hace referencia a que el comprador podrá subrogarse en el citado préstamo frente a la entidad acreedora, y también se recoge que en el caso de que la compradora optase por no subrogarse en dicha hipoteca y abonar el importe de la misma, la parte vendedora asumiría el pago de la escritura de cancelación.

Del tenor literal de dichas estipulaciones no cabe llegar a la conclusión que las partes pactaron como condición esencial del contrato, el que la compradora se pudiera subrogar en el préstamo hipotecario, que, por lo tanto, se condicionara la validez y eficacia del contrato a que el comprador pudiera subrogarse en el contrato, puesto que a falta de acuerdo expreso en ese sentido la subrogación en el préstamo por cambio de deudor, en base al artículo 1205 del Código Civil exige el consentimiento del acreedor, por lo que si la voluntad de las partes era condicionar el contrato a que la entidad bancaria pudiera subrogarse en ese contrato así lo habrían recogido de forma expresa.

Por otro lado, si bien consta en los autos que la entidad actora y apelante realizó algunas gestiones con el BBVA a fin de poder subrogarse en el préstamo hipotecario, no ha quedado plenamente acreditado en los autos que dicha entidad no aceptara la subrogación, pues si bien los testigos que comparecieron en el acto del juicio, como empleados del BBVA, reconocieron que la operación no se llevó a cabo, de las escasas preguntas que se les hicieron en el acto del juicio, no permite deducir cuáles fueron esos motivos, por lo que no se puede deducir que la subrogación no tuvo lugar porque la entidad apelante no aportó los datos o documentos necesarios, o bien porque la entidad bancaria una vez en su poder toda la documentación necesaria, para el estudio de la operación no aprobó la subrogación.

Séptimo .- Se alude en el escrito de apelación a la infracción de las normas del Código Civil y de la jurisprudencia sobre el mutuo disenso, como causa de resolución del contrato, y los efectos derivados del mutuo disenso.

Como señala esta misma Sección en Sentencia de fecha 6 de febrero de 2012 'El mutuo disenso como causa de extinción del contrato o de las obligaciones no aparece regulado en el artículo 1156 del Código Civil , si bien la jurisprudencia viene entendiendo que si el contrato es un acuerdo de voluntades, por este mismo acuerdo de voluntades ha de entenderse que las partes puedan dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado y perfeccionado pero no consumando.'.

La jurisprudencia se ha pronunciado de forma reiterada en ese sentido, así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14-12-2004 ha declarado 'El mutuo disenso es un contrato extintivo o cancelatorio por el que las partes que han celebrado anteriormente otro acuerdan (contrarius consensus) que la regulación puesta en vigor con él pierda vigencia. Como contrato que es, debe reunir los elementos esenciales de todos los negocios jurídicos de esa naturaleza ( artículo 1.261 del Código Civil ).'.

La regla que prohíbe ir contra los propios actos, emanada de la cláusula general de buena fe, sirve para impedir que se dé el valor jurídico que en otro caso tendría a un comportamiento determinado por ser contradictorio con otro anterior del mismo sujeto, a fin de proteger la confianza que la conducta previa generó fundadamente en la otra parte de la relación en que la futura sería coherente con la anteriormente llevada a cabo.

Al mutuo disenso, contrato extintivo, sólo se llega mediante declaraciones de voluntad, expresas o tácitas o actos concluyentes. Por ello, declarado que no hubo contrarius consensus, como se hizo en la instancia, por no haber ambas partes (propiamente, la vendedora) exteriorizado la voluntad de privar de vigencia al contrato de compraventa que habían perfeccionado.

Ahora bien, no cabe confundir la resolución del contrato, dado que ambas partes están de acuerdo en su resolución, pero alegando que la resolución se debe al incumplimiento de la otra parte, supuesto al que debe entenderse aplicable el artículo 1124 del Código Civil , tanto para la resolución del contrato, como de los efectos de la resolución del contrato, del acuerdo extintivo y de mutuo acuerdo de las partes, en el que existe una voluntad de las partes de forma conjunta de dejar sin efecto el contrato de mutuo acuerdo en base a esa voluntad concorde, regulando los efectos de dicha resolución que generalmente se limitará a la devolución de las prestaciones realizadas por las partes.

En el presente caso si cabe entender, como se alega por la parte apelante que el contrato se halla resuelto, dado que la propia parte actora y apelante de forma reiterada ha venido comunicando a la vendedora su voluntad de dar por resuelto el contrato, y también consta en los autos que la entidad vendedora en fecha 11 de marzo de 2010, folios 231 a 236, remitió una comunicación a la compradora dado su incumplimiento reiterado, no habiendo concurrido a otorgar la correspondiente escritura de compraventa, conforme a la cláusula 13 del contrato, quedaba resuelto el contrato de pleno derecho, haciendo la vendedora suyas las cantidades entregadas a cuenta.

Octavo .- La representación procesal de la parte actora recurre la sentencia en la que se estima la demanda reconvencional, aparte de hacer una exposición previa de las condiciones de la reconvención, alega como primer motivo del recurso de apelación la existencia de vulneración de normas sobre rogación, congruencia y prueba, al entender que la sentencia infringe los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incurre en incongruencia, al entender que de la prueba practicada no se deduce la existencia de un previo incumplimiento de la compradora.

Sobre esta cuestión y muy especialmente respecto a la demanda reconvencional, y como ya se ha expuesto en esta resolución judicial, no se puede tachar a la sentencia de incongruente, en la medida que estima íntegramente la demanda reconvencional, siendo una cuestión distinta, el que la parte apelante entienda que existe un error en la valoración de la prueba, ya sea sobre los presupuestos necesarios para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, o bien en los daños y perjuicios reclamados en la demanda y que se fijan en la sentencia apelada.

Noveno .- Partiendo de los hechos que se declaran probados tanto en esta sentencia, como en la sentencia de primera instancia, debe entenderse, que si bien la resolución del contrato se ha instado por la propia vendedora, comunicación de 11 de marzo de 2010, que ha sido aceptada por la actora compradora, dicha resolución es imputable a la compradora, ante su negativa reiterada a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa.

La consecuencia de resolver el contrato en virtud del incumplimiento del comprador y ahora apelante, no se puede limitar a la restitución de las prestaciones de las partes, en la medida que el contratante cumplidor, de acuerdo con el artículo 1124 del Código Civil tiene derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya causado.

Debiendo incluir el resarcimiento de los daños y perjuicios, tanto los daños realmente causados, como el lucro cesante de acuerdo con el artículos 1106 del Código Civil .

En el escrito de demanda se reclamaban en concepto de daños y perjuicios tres partidas.

La primera de ellas la cantidad de 5.272,19 €, de los gastos de comunidad de propietarios desde que se constituyó la Comunidad desde el mes de julio de 2009 a mayo de 2010, sobre esta petición no se puede desconocer que la resolución del contrato precisamente a instancia de parte vendedora, se produjo en virtud de comunicación de 11 de marzo de 2010, por lo que no se puede incluir en modo alguno las cantidades correspondientes al periodo en que ya estaba resuelto el contrato, meses de marzo, abril y mayo de 2010, por lo que al limitarse el certificado aportado, folio 245, a recoger una cantidad global sin especificar las cuotas correspondientes.

La segunda partida que se reclama en concepto de daños y perjuicios es la de 93.717,05 € correspondiente a los intereses de la parte del precio pendiente de abonar desde el 10 de junio de 2009 al 1 de septiembre de 2010 según liquidación aportada a los autos, folio 248. Sobre esta cuestión debe entenderse que los efectos de la resolución se producen con efectos retroactivos al momento de la celebración del contrato, por lo que no procede incluir dicha partida en los daños y perjuicios causados, en segundo lugar se procede a liquidar intereses hasta el 1 de septiembre de 2010, cuando la propia actora reconvencional comunicó su voluntad de dar por resuelto el contrato el 11 de marzo de 2010, y en tercer lugar debe entenderse compensada esa cantidad con los intereses devengados de la parte del precio entregado.

La tercera partida que se incluye en los daños y perjuicios, es el lucro cesante derivado de la pérdida de valor de la vivienda objeto del contrato de compraventa, que tanto en la demanda principal, como en la sentencia, se fija en la cantidad de 759.641,66 €, de acuerdo con el informe de tasación aportado a los autos, folios 246 y 247 de los mismos, informe o valoración que se ratificó en el acto del juicio por su autora Dª Vicenta , habiéndose dirigido las preguntas que se le hicieron en el acto del juicio a aclarar, en su caso, la normativa sobre tasaciones inmobiliarias y las posibles divergencias o contradicciones que pudieran existir entre el precio de tasación y el precio de venta, en base a ese informe de tasación.

Si bien es cierto que el documento aportado por la actora reconvencional no reúne todos los requisitos que establece el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del cual el perito debe recoger en su informe el juramento o promesa de decir verdad, y que actuará con la mayor objetividad posible, lo cierto es que al haber prestado juramento o promesa en el acto del juicio oral y habiéndose ratificado en su informe debe valorarse dicho informe como prueba pericial.

El artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Sobre la valoración de la prueba pericial la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2012 , ha declarado 'En relación con la eficacia de la prueba de peritos, esta Sala tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 )'.

Como establece uniforme jurisprudencia, el art. 632 Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene un precepto valorativo de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador de instancia, no estando determinada en ninguna ley cuáles sean las reglas de la sana crítica ( STS 31 de marzo de 1997 , 5 de septiembre de 2001 ).

En la demanda reconvencional se fija el importe del lucro cesante en 779.641,66, diferencia entre el valor de tasación según del informe 2.318.355,35 €, y el precio que se había fijado en el contrato 3.077.997,01 €, importe de la cuantía del lucro cesante que se recoge en la sentencia apelada, en base a esa valoración.

Ahora bien, partiendo de lo escueto o las pocas explicaciones que se recogen en dicha tasación, en la cual no se recoge ni siquiera datos sobre el precio de venta en la misma zona de viviendas de esas características, las pocas aclaraciones que se pidieron a la perito en el acto del juicio, también ha de tenerse en cuenta cierta confusión que recoge en la propia valoración, al dar un valor de tasación de 2.318.355,35 € y un valor de venta entre 2.539.350 y 2.806.650 €, da a entender que el valor de tasación de la finca es inferior al valor de venta; por otro lado otro dato objetivo que existe en los autos, es la oferta que la propia vendedora realizó a un tercero de dichos inmuebles por importe de 2.740.000 €, folio 286, por lo que en base a tales datos, si la propia parte vendedora valoraba en fecha 15 de diciembre de 2010, fecha posterior a la de la tasación y su comunicación de resolución del contrato, en ese precio, debe ser ése el que ha de tenerse en cuenta para fijar el importe del lucro cesante imputable al incumplimiento del comprador que debe fijarse en 337.997,01 €.

De conformidad con lo expuesto y de acuerdo con el artículo 1195 del Código Civil procede la compensación de las deudas en la cantidad concurrente, debiendo abonar la entidad VIVIENDAS BALUARTE S.L. a ICE TRES MADRID S.L., la cantidad de 835.393,95 €, debiendo abonarse únicamente los intereses del artículos 576 de la ley desde la fecha de esta resolución judicial.

Décimo . De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial de la demanda y de la demanda reconvencional no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante ICEX TRES MADRID S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid en fecha cinco de diciembre de dos mil diez en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 1256/10, debemos REVOCAR parcialmenteindicada resolución.

Estimando parcialmente la demanda principal y la demanda reconvencional, se declara resuelto el contrato de compraventa de fecha 30 de enero de 2007, y se condena a VIVIENDAS BALUARTE, S.L. a que abone a la actora la cantidad 835.393,95 € (ochocientos treinta y cinco mil trescientos noventa y tres euros con noventa y cinco céntimos) e intereses de mora procesal desde la fecha de esta resolución.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas ni de primea instancia ni de las de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, que se interpondrá ante este Tribunal en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.