Sentencia Civil Nº 89/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 983/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00089/2013

Rollo Apelación Civil núm. 983/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a siete de febrero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de la Pieza de Incidente Concursal (que dimanan Concurso Ordinario 599/07) que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, con el núm. 96/08, entre las partes: como parte co-demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, la mercantil 'VIRGOSA, S.L.', en ambas instancias representada por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores, siendo defendida por el Letrado D. Pablo de la Vega Cavero; y es parte apelada en esta alzada, la Administración Concursal de la concursada 'Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A. (CHC, S.A), no siendo parte en esta alzada, pero sí personándose la concursada, 'Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A. (CHC, S.A) en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Soledad Cárceles Alemán, siendo defendida por el Letrado D. Javier Palao Yago.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 9 de abril de 2008, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la oposición a la medida cautelar del embargo preventivo de bienes y derecho declaro;

A) .- Que procede mantener la medida cautelar y por el importe que se dirá respecto a las siguientes empresas;

1º) Respecto a Equipamientos Deportivos, S.A., con C.I.F. número A-30082945 en cantidad suficiente para responder de la suma de 400.000 €.

2º) Respecto a Proyectos y Diseños de Inversiones, S.L., con C.I.F. número B-73405102 y Virgosa, S.L. con C.I.F.: número B- 30301550 en cantidad suficiente para responder de la suma de 200.000 € cada una de las citadas empresas.

3º) Respecto a D. Dimas con D.N.I. nº NUM000 , del resto hasta completar los 30.000.000 € en que se cifra de momento el déficit patrimonial de la concursada Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A.

B) .- Que se alza la medida cautelar respecto de;

1 D. Horacio , con D.N.I. NUM001

2 D. Melchor , con D.N.I. NUM002

3 D. Sixto , con D.N.I. NUM003

4 DG ASFALTOS, con C.I.F. núm. A-30438089

5 D. Juan Ramón , con D.N.I. NUM004

6 GRUPO DISPLAST, S.L., con C.I.F. núm B-373161291

7 D. Bernabe , con D.N.I. NUM005

8 D. Eusebio , con D.N.I. NUM006

9 D. Jacinto , con D.N.I. NUM007

10 D. Patricio , con D.N.I. NUM008

11 Dª María Cristina , con D.N.I. NUM009

12 HIERSA ACEROS CORRUGADOS, S.A.L., con C.I.F. núm. A-30059646

13 D. Carlos Daniel , con D.N.I. NUM010

14 D. Ángel , con D.N.I. NUM011

A fin de hacer efectiva la medida en relación a los cuatro afectados, requiéraseles para que designen bienes suficientes para cubrir esa cuantía, apercibiéndoseles que deberán hacerlo en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, advirtiéndoles de que de no hacerlo o de incluir en la relación bienes ajenos, oculten los propios o las cargas que sobre ellos recaigan incurrirán en delito de desobediencia grave, además de sufrir la imposición de multas coercitivas si no atendiesen este requerimiento; y ofíciese al Servicio de Averiguación Patrimonial del Decanato de los juzgados de esta capital para que faciliten la relación de bienes y derechos de los mencionados interesados de los que tenga constancia.

Podrán, no obstante, los mencionados afectados por la medida solicitar su sustitución mediante la prestación de caución por el importe a que asciende el embargo acordado que podrá constituirse en dinero efectivo o mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca.'

La anterior sentencia fue aclarada por Auto de fecha 30 de mayo de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 9 de abril de 2008 , en el sentido de que en el Fallo de la misma donde se dice 'Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, que se presentará en el plazo de CINCO DÍAS, en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial'; debe decir 'Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que puedan volver a suscitarse la cuestión en el recurso de apelación más próximo; siempre que se formule protesta en el plazo de cinco días.

Se mantiene en su integridad el resto de pronunciamientos de la Sentencia'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sevilla Flores en nombre y representación de la mercantil 'Virgosa, S.L.', siéndole admitido, presentando los Administradores Concursales de la deudora concursada 'Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A.' (CHCSA), escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 983/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la mercantil recurrente y la concursada 'Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A.', en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 5 de febrero de 2013.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de la mercantil VIRGOSA, S.L., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose otra por la que se deje sin efecto el embargo preventivo acordado respecto de la recurrente. En síntesis se alega que la medida cautelar adoptada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 48.3 de la LC , se ha mantenido únicamente en relación con el administrador de la concursada Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A. (en adelante CHC) D. Dimas y frente a los miembros que formaban el último Consejo de Administración: Equipamientos Deportivos S.A., Proyectos y Diseños de Inversiones, S.L., y Virgosa, S.L., desde 19 de junio de 2006 al 19 de abril de 2007, en que fue adquirida la sociedad por los nuevos accionistas; que las causas alegadas por la administración concursal para justificar el embargo preventivo son imputables al nuevo administrador de la sociedad y no al antiguo órgano de administración; que la sentencia de instancia no imputa ni una sola conducta a Virgosa, S.L., que pueda justificar la condena a cubrir el déficit del concurso, artículo 172.3 de la LC y que la medida adoptada no cumple ninguno de los presupuesto exigidos por la LEC para la adopción de la medida. Se indica que la posición que mantenía la mercantil apelante en el consejo de administración en CHC era meramente formal, que nunca ha tenido capacidad para adoptar decisiones debido a su escasa participación, que no ha tenido el cargo de consejero delegado, que no se le imputan actos concretos que hayan influido en la generación de la insolvencia o en su agravamiento, que el 19 de abril de 2007 Virgosa, S.L., abandona el consejo de CHC, que esta sociedad no tenía ninguna deuda con Hacienda, Seguridad Social ni con los trabajadores y que el primer efecto impagado tuvo acceso al RAI el 2 de julio de 2007. Se hace mención a la naturaleza y requisitos del embargo de bienes, artículo 48.3 LC , con mención a los artículos 164 , 165 y 172.3 LC y también artículos de la LEC relativos a las medidas cautelares; se hacen alegaciones en relación con la no formulación de las cuentas del ejercicio 2006; que durante la vista quedó acreditado que las cuentas del ejercicio 2006 se encontraban formuladas pero no aprobadas, como lo reconoció el administrador concursal D. Hernan y que no concurre el requisito de apariencia de buen derecho ni se justifica el requisito del periculum in mora.

La sentencia de instancia mantiene la medida cautelar de embargo preventivo respecto del administrador de la concursada, D. Dimas y de los miembros del último Consejo de Administración de la concursada, CHC. En cuanto a la entidad apelante Virgosa, S.L., fija el embargo preventivo para responder de la suma de 200.000 €. La medida cautelar se adopta al amparo de lo dispuesto en el artículo 48.3 de la LEC , se indica que dicha medida se prevé para asegurar la responsabilidad concursal a los efectos de lo dispuesto en el artículo 172.3 LC ; que se debe restringir a aquéllos respecto de los cuales resulte fundada posibilidad de que, incumpliendo sus deberes de diligencia con dolo o culpa grave, hayan generado o agravado la insolvencia de la sociedad, artículo 164.1 y 172.3 LC ; que la medida cautelar presenta las características de instrumentalidad respecto de un proceso principal, en este caso, la Sección de Calificación; que en relación con el elemento culpabilístico o subjetivo es preciso acudir para su acreditamiento a pruebas indirectas o indiciarias; que en sede de medidas cautelares no es necesaria la prueba plena de la culpabilidad. Que en el presente caso tales indicios se infieren del hecho de que el legal representante del último Consejo de Administración, D. Horacio , ha reconocido en su interrogatorio, que ya en el año 2006 estudiaron la posibilidad de presentar la declaración del concurso, que en dicho año la empresa no se sometió a auditoría y ni siquiera formularon las cuentas anuales, que en el informe de auditoría de dicho ejercicio, emitido el 16 de octubre de 2007 por Beta Auditores, se deniega la opinión y que las acciones de Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A., fueron vendidas por un solo euro. Se indica que la cuantía del déficit concursal se cifra en unos 30 millones de euros; se gradúa la responsabilidad de cada uno de los administradores; que el empeoramiento del estado de insolvencia se debe fundamentalmente al proceder del actual administrador Sr. Dimas y en menor medida a los integrantes del anterior Consejo de Administración y que de los tres miembros del Consejo ha resultado probado, en el incidente de oposición a las medidas, que el legal representante de Equipamientos Deportivos, era el que tenía el poder de decisión, como lo admitió en el interrogatorio el Sr. Horacio y ha sido adverado por el interrogatorio de D. Melchor , legal representante de Proyectos y Diseños de Inversiones, S.L.

SEGUNDO.-Que se aceptan los hechos que se refieren en el párrafo tercero del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, referidos en el anterior fundamento, ya que los mismos están acreditados por las pruebas practicadas, especialmente por la documental aportada, debiéndose añadir que desde julio de 2006 la entidad concursada estaba en una crítica situación económica, como se pone de manifiesto por la propia ampliación de capital acordada a finales de 2006 y que no llegó a consumarse, así como por la venta de las acciones que se efectuó el 19-4-2007 por un sólo euro a D. Dimas , siendo a este relevante la propia situación del déficit concursal fijado en treinta millones. No se aceptan, pues, las alegaciones formuladas en el recurso tendentes a efectuar una valoración de las pruebas en el intento de descartar cualquier hecho que sirva de basa para la calificación del concurso de culpable.

La adopción de la medida cautelar en el seno del procedimiento concursal está prevista en el artículo 48.3 de la LC en relación con lo dispuesto en los artículos 172.3 y 164.1 LC . Y así en el artículo en el artículo 48.3 de la LC , vigente en la fecha en que se adoptó la medida cautelar, se dispone: 'Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime bastante y podrá ser sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito'.

En artículo 172.3 se establece: '3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.En el artículo 164.1 se establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'.

A la vista de los hechos que se consideran probados, procede mantener la medida cautelar acordada en instancia, ya que existen elementos indiciarios de los que se puede deducir que el concurso de la mercantil CHC, S.A., es culpable, al haber mediado dolo o culpa grave del administrador actual y de los miembros del Consejo de Administración que lo integraban desde el 19 de junio de 2006 hasta abril de 2007, entre éstos la entidad mercantil apelante, Virgosa, S.L., de manera tal que dicho comportamiento hubiera contribuido a la generación a agravación del estado de insolvencia, conclusión valorativa esta que se deduce de la presunción, prevista en el artículo 165 LC , al no haberse formulado las cuentas correspondientes al ejercicio 2006 ni haberse sometido a auditoria, habiéndose valorado de manera adecuada en instancia el grado de responsabilidad que a estos efectos se atribuye a los miembros del consejo de administración.

Resulta, pues, que existen datos y circunstancias que ponen de manifiesto la apariencia de buen derecho en cuanto a la calificación de culpable del concurso, así como la del hecho de que la masa activa de la concursada sea insuficiente para hacer efectivo el importe total de los créditos, ello a la vista del elevado importe de éstos, por lo que se considera justificada la adopción de la medida cautelar acordada, con la que se han aquietado los demás miembros del consejo de administración.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso apelación, de conformidad con lo interesado en el escrito de impugnación presentado por los administradores concursales .

TERCERO.-Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sevilla Flores en nombre y representación de la mercantil 'Virgosa, S.L.', debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en fecha 9 de abril de 2008 , en los autos de la Pieza de Incidente Concursal (que dimanan Concurso Ordinario 599/07) seguidos ante el mismo con el número 96/08, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.