Sentencia Civil Nº 89/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 245/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA: Ilmos. Sres. Magistrados

Don Víctor Caba Villarejo (Presidente)

Don Carlos Augusto García van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a seis de marzo de dos mil trece.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los Autos de juicio verbal nº 900-2011, contra la sentencia nº SENTENCIA 153/2011, de veinticuatro de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Arrecife de Lanzarote , seguida esta apelación a instancia de Luis Angel representado por el Procurador doña EMMA CRESPO FERRANDIS , bajo la dirección del Letrado don AUGUSTO LORENZO TEJERA, frente a la parte demandante, hoy apelada, don Juan Francisco , representado por el Procurador don ESTEBAN A. PÉREZ ALEMÁN, y dirigido por el Letrado doña Juana Rosa Morales González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' Estimando la demanda interpuesta por el Procurador José Ramos Saavedra en nombre y representación de Juan Francisco contra Luis Angel , representado por el Procurador José Juan Martín Jiménez, declaro el desahucio por precario del demandado de la finca 'RÚSTICA.- TIERRA en LA HUMOSA, término municipal de Teguise. Tiene una superficie de siete mil quinientos metros cuadrados. Linda.- Norte, don Artemio , hoy sus herederos; Sur, zona montuosa de ignorado dueño; Este, riberas del mar; y Oeste, herederos de doña Palmira . INSCRIPCIÓN: En el Registro de la Propiedad de Teguise, al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca número NUM003 ', debiendo el demandado dejarla libre y a disposición del demandante, bajo apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo voluntariamente, todo ello con imposición de costas al demandado. Notifíquese la presente resolución a las partes.'.

SEGUNDO.- La sentencia, la recurrió en apelación el demandado don Luis Angel de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose pedido la práctica de prueba en esta alzada, y tras darle la tramitación oportuna se señaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juez de la primera instancia acogió la tesis de que la posesión por parte del demandado Luis Angel de la edificación en la finca rústica obedecía a que por puro acto de favor y de mera liberalidad, su dueño, el causante del actor, antes, y éste, ahora por partición hereditaria de los bienes de su causahabiente, accedieron a que el padre del demandado y luego el propio demandado la ocuparan sin pagar renta ni merced alguna, es decir, a título de precario y que por lo tanto estaban facultados para poner fin a esa cesión y exigir su recuperación al amparo de lo establecido en el artículo 250.1.2º de la Ley de enjuiciamiento civil .

SEGUNDO.- El demandado reitera en la segunda instancia su tesis defensiva de que las fincas no son coincidentes dado que su padre solamente adquirió por contrato de compraventa celebrado verbalmente con el causante del actor la parte de la finca que se encuentra amurallada y que no es extraño que la esposa del comprador no recordara los datos de la fecha de la operación, ni de su precio ni de la forma en que este se satisfizo, y que los documentos que el demandado presentó en el juicio sobre los requerimientos que la administración (Ayuntamiento, Demarcación de costas, Catastro) había efectuado al padre del demandado, don Eusebio , indican que para el ente territorial desde hace veinte años éste era su propietarios y así lo confirman los recibos de los impuestos municipales.

TERCERO.- Respecto a la identidad del bien reclamado no existe duda alguna habida cuenta de que el requerimiento notarial del 19/04/2011 (folios 49 a 51) que el demandante efectuó al demandado reclamándole la devolución de la posesión de la suerte de tierra y construcciones existentes en la Humosa, también conocida como DIRECCION000 , Diseminado DIRECCION001 número NUM004 , del municipio de Teguise, fue respondida por el demandado manifestando que la vivienda que ocupa le pertenecía por herencia de su fallecido padre.

CUARTO.- El contrato verbal de compraventa de 1973 no se pudo tener por demostrado habida cuenta de que es totalmente insuficiente con el testimonio de la viuda, casada en régimen de gananciales, del supuesto comprador ni de sus vástagos que nada sabían de la operación ni de los elementos más significativos el precio.

Igualmente significativo de la inconsistencia de este argumento defensivo es el de que los herederos del supuesto comprador Eusebio (fallecido en julio de 2002) no incluyeran este bien ni en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales de la viuda del comprador ni en la escritura de partición de herencia del finado Eusebio se aludió a este bien.

Los documentos de las administraciones públicas presentados el más viejo es un requerimiento del Ayuntamiento de Teguise de abril de 1989 y los demás son datos del Catastro a partir de 2007, audiencia como 'interesado' en deslinde de costas públicas de octubre de 2008, recibos municipales de contribución urbana a partir de 2006 y un pago en 2008.

Por su propia naturaleza tales comunicaciones y recibos y gráficos no son formas de acreditar el dominio ni constituyen presunciones de posesión de los bienes a título de dueño, y menos frente a la certificación del dominio vigente a favor del actor en el Registro de La Propiedad.

Finalmente la alegación del apelante de que la sentencia de primera instancia no resolvió su petición subsidiaria de que se considerara al demandado propietario de la finca por llevarla poseyendo desde 1973 de forma pacífica y en calidad de propietario uniendo su tiempo al de su padre, no puede prosperar en modo alguno toda vez que falta precisamente el requisito de la posesión a título de dueño del artículo 1.941 del Código civil por cuanto el demandado ha mantenido que la finca era de la titularidad dominical del causante del actor y que era ajena a ellos y que si hubieron de comprarla era justamente porque se sabían que no eran dueños y no podía poseer en tal concepto.

Por todo ello consideramos que fue correcta la decisión del Juzgador de que debe entenderse que dicha posesión se ejerce por la mera tolerancia de sus propietarios, a título de precario, con la consecuencia de que se da el caso habilitante de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 250.1.2° de Ley de Enjuiciamiento Civil para acceder a la pretensión de obtener la restitución de la posesión sobre el bien ocupado graciosamente por el demandado sin pagar renta ni merced por la sola tolerancia del demandante.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por la parte demandada D. Luis Angel , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Angel contra la sentencia nº 153/2011, de veinticuatro de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Arrecife de Lanzarote , en los autos de juicio verbal nº 900-2011, la confirmamos e imponemos al apelante las costas derivadas de la tramitación de su recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y no por razón de la cuantía y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ), ambos a preparar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.